Ley de Derecho Civil Vasco
Ley de Derecho Civil Vasco

La ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco,  entró en vigor el tres de octubre de dos mil quince. Transcurridos ya más de dieciocho meses de su vigencia, comenzamos a ver, con alguna perspectiva, su incidencia en las personas que ostentan la vecindad civil vasca.

Este no pretende ser un análisis exhaustivo de la ley ni elaborar grandes construcciones doctrinales. No se dirige a juristas sino al público en general, interesado en la norma pero sin grandes conocimientos de derecho Se trata, en consecuencia, de dar ser un repaso tranquilo a sus preceptos desde el sentido común y desde la gramática básica. Partimos de una idea esencial: para conocer una norma lo mejor es leerla, leerla de principio a fin, sin atajos, y eso proponemos al lector.

Para facilitar la comprensión, se edita en cursiva el texto de la propia ley y en tipografía normal los comentarios.

No conocemos, salvo alguna excepción, las personas que componen ese colectivo al que se llama “el legislador”. Tampoco las vicisitudes que sufrió el texto en el trámite parlamentario. Somos comprensivos con el legislador y con los políticos: escribir bien no es fácil; escribir sobre derecho menos aún; escribir derecho positivo es muy difícil.

Como se apreciará inmediatamente, aunque la administración de la Comunidad del País Vasco suele ser políticamente correcta en sus escritos, la ley utiliza términos masculinos del tipo el causante o testador. Nosotros seguiremos el mismo criterio en los comentarios y adelantamos que utilizaremos la expresión “compañero superviviente” para referirnos a las personas que teniendo una pareja de hecho debidamente constituida han perdido al otro miembro de la misma.

Los autores de estos comentarios, Alazne Elosegui Zubiaurre y Francisco Javier Díez Ortiz, esperamos su colaboración.

Comenzamos…

TÍTULO PRELIMINAR

CAPÍTULO I

De las fuentes del Derecho Civil Vasco

Artículo 1. Fuentes jurídicas.

  1. Constituyen el Derecho civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco las disposiciones de esta ley, la costumbre y los principios generales del Derecho que lo inspiran.
  2. La costumbre que no sea notoria deberá ser probada.

Artículo 2. La jurisprudencia.

  1. La jurisprudencia depurará la interpretación e integrará los preceptos del Derecho civil vasco.
  2. Por jurisprudencia, a los efectos del Derecho civil vasco, se ha de entender la doctrina reiterada que en su aplicación establezcan las resoluciones motivadas de los jueces y tribunales con jurisdicción en el País Vasco.
  3. La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco será la encargada de unificar la doctrina que de éstos emane, a través de los recursos pertinentes que en cada momento establezca la legislación procesal.

Artículo 3. El derecho supletorio.

  1. En defecto de ley o de costumbre foral aplicable, regirá como supletorio el Código Civil y las demás disposiciones generales.
  2. Las futuras modificaciones de estas leyes se aplicarán cuando no sean contrarias a los principios inspiradores del Derecho civil vasco.

Artículo 4. El principio de libertad civil.

De acuerdo con el principio de libertad civil, tradicional en el Derecho civil vasco, las leyes se presumen dispositivas y la renuncia a los derechos de ellas derivados será válida en tanto no contraríen el interés o el orden público ni perjudique a tercero.

La LDCV ha tenido, entre otros, cinco precedentes dignos de mención. El Título Preliminar del Código Civil, una de las piezas maestras de nuestra legislación, que data de 1973 y no ha sido superado por normas posteriores. La propia Ley de Derecho Civil Foral de 1992 (LDCVPV), la legislación civil de Aragón, el Código Civil de Cataluña y el derecho civil de Galicia. El error de la LDCV, como su predecesora, ha sido encabezar los primeros artículos con el epígrafe De las fuentes… mientras los otros códigos aluden a disposiciones preliminares y así pueden hablar de las fuentes, de la jurisprudencia y de otras cuestiones.

Se cita como fuente a la costumbre notoria y a la que, no siéndolo, resulte probada. Sin embargo, en el artículo 3, al hablar del derecho supletorio, sólo se menciona la costumbre foral. Quizá el legislador al hablar de costumbre foral quiere referirse a la costumbre vasca en general. Esta ley se aplica a toda la Comunidad Autónoma y aforado, en rigor, es una parte del territorio de Bizkaia, lo que se denomina Infanzonado o Tierra Llana.

Menciona la Ley dentro del epígrafe De las fuentes a la Jurisprudencia. Si hacemos caso al artículo 1, sería una fuente no jurídica, pero la jurisprudencia, aunque no crea las leyes, sí es jurídica. Más bien diremos que aunque no es exactamente una fuente de derecho, según los códigos citados, interpreta e integra las fuentes. Aquí, siempre tan nuestros, “depura” la interpretación.

De acuerdo con el principio de libertad civil, las leyes se presumen dispositivas y su renuncia es válida si no contraría el interés o el orden público ni perjudica a tercero. Quizá falta una mención al hecho de que, en ocasiones, la propia ley impide su renuncia.

Quizá este artículo tendría mejor encaje en el capítulo siguiente.

CAPÍTULO II

De los principios inspiradores de la Ley Civil Vasca

Artículo 5. El principio de solidaridad y la función social de la propiedad.

  1. La concepción vasca de la propiedad es modulada por la función social de la propiedad y por el principio de solidaridad.
  2. Junto a la propiedad individual, las leyes ampararán las diversas formas de propiedad comunal, familiar y social peculiares del Derecho civil vasco de forma que las mismas se acomoden a la realidad social del tiempo en que deban ser aplicadas.

Artículo 6. La persona.

El respeto y la consideración de la persona inspiran la legislación vasca.

Artículo 7. Lenguas cooficiales y Derecho civil vasco.

  1. Los actos y contratos regulados en esta ley podrán formalizarse en cualquiera de las lenguas oficiales de la Comunidad Autónoma del País Vasco.
  2. Los documentos públicos se redactarán en el idioma oficial del lugar de otorgamiento que los otorgantes hayan convenido, y si hubiera más de uno, en aquél que las partes acuerden. En caso de discrepancia entre las partes, el instrumento público deberá redactarse en las lenguas oficiales existentes. Las copias se expedirán en el idioma oficial del lugar, pedido por el solicitante.

Este capítulo supone una novedad respecto de la LDCFPV; se recogen algunos principios que inspiran la nueva ley: la función social de la propiedad, ya recogida en la Constitución de 1978. El respeto a la persona, algo bastante obvio, el principio de solidaridad y el amparo que las leyes proporcionarán a las formas de propiedad comunal, familiar y social peculiares del derecho vasco. Tales principios son dignos de mención como fuente del derecho foral (art. 1), como elemento de integración de la misma (art. 2) y como condicionante de futuras modificaciones de la norma (art. 3, 2).

De la misma manera podrían haberse incluido auténticos principios como el de equidad, “los pactos son para cumplirlos”, igualdad, justicia, comunidad universal de bienes como naturaleza del régimen económico matrimonial de bienes en el matrimonio, legitima colectiva…

El artículo 7 refleja la cooficialidad de lenguas de la Comunidad Autónoma.

CAPÍTULO III

Del ámbito de aplicación de la Ley Civil Vasca

Artículo 8. Ámbito de aplicación territorial.

La presente ley se aplicará en todo el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco, salvo aquellos preceptos en que expresamente se declare su vigencia en un territorio concreto.

Artículo 9. Normas de conflicto.

  1. Corresponde al Parlamento Vasco la delimitación del ámbito territorial de vigencia de la ley civil vasca y, en su caso, las normas de resolución de conflictos internos de leyes, en cuanto subsista dentro del territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco la pluralidad legislativa.
  2. A falta de normas especiales, los conflictos de leyes a los que dé lugar la coexistencia de varios ordenamientos jurídicos se resolverán de acuerdo con las normas de carácter general dictadas por el Estado, atendiendo a la naturaleza de las respectivas instituciones.
  3. Los conflictos locales entre normas vigentes en algunos territorios, o entre dichas normas y las generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, se resolverán también por las disposiciones del Código Civil, sin perjuicio del principio de territorialidad en materia de bienes troncales.

Artículo 10. Ámbito de aplicación personal.

  1. El Derecho civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco se aplica a todas aquellas personas que tengan vecindad civil vasca.
  2. La vecindad civil vasca o la vecindad civil local cuando sea preciso aplicarla, se adquieren, se conservan y se pierden conforme a las normas contenidas en el Código Civil, sin perjuicio del principio de territorialidad en materia de bienes troncales.
  3. Las normas de Derecho civil de esta ley que rigen con carácter especial en el territorio histórico de Bizkaia y en los términos municipales alaveses de Aramaio y Llodio se aplicarán a quienes tengan vecindad civil local, aforada o no, en dichos territorios.

Artículo 11. Constancia de la vecindad civil.

En los instrumentos públicos que se otorguen en la Comunidad Autónoma del País Vasco se hará constar la vecindad civil vasca y la vecindad civil local del otorgante y cuando pueda afectar a las disposiciones que se otorguen o sus efectos, también el régimen de bienes que rija su matrimonio o pareja de hecho. En caso de duda, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la vecindad civil es la que corresponda al lugar del nacimiento, y el régimen de bienes, el que se considere legal en el último domicilio común, y, a falta de domicilio común, el del lugar de celebración del matrimonio o el de separación de bienes si se trata de parejas de hecho.

El capítulo comienza con una referencia a la Ley Civil Vasca, con mayúsculas, que suponemos es esta ley que comentamos. Uno de los grandes logros de esta norma es que se ha conseguido que sea aplicable a toda la Comunidad Autónoma aunque el Parlamento Vasco no tenga, en principio, competencia para modificar el Código Civil que está vigente, con las consabidas excepciones, en Euskadi. El caso es que instituciones típicas del derecho foral de Bizkaia tienen, por fin, alcance general para todos los vascos. Comentaremos en su momento la importancia de esta extensión en materia sucesoria. La sujeción a esta norma viene determinada por la vecindad civil vasca. Con buena técnica, los artículos precisan el ámbito de aplicación territorial y personal de la ley.

TÍTULO I

De los principios de derecho patrimonial

Artículo 12. El caserío.

El caserío es una explotación agrícola o ganadera familiar constituida por una casa de labor, con diversos elementos muebles, semovientes, derechos de explotación, maquinaria, instalaciones y una o varias heredades, tierras o montes. Estas tierras o heredades pueden o no estar contiguos a la casa de labor y reciben la denominación de pertenecidos del caserío.

El caserío no es un principio, es toda una institución para los vascos. Jurídicamente, por tratarse de una finca de las que denominamos funcionales, los problemas más frecuentes que plantea tienen que ver con las posibilidades de segregar los llamados pertenecidos para formar fincas independientes. Esta problemática está relacionada con la obtención de las pertinentes licencias. Recuerdo que algún registrador de la propiedad admitía la segregación de los pertenecidos por considerarlos fincas independientes en origen aunque vinculadas a una edificación. Esto facilitaba notablemente algunas operaciones, normalmente sucesorias.

Artículo 13. El arrendamiento rústico.

El contrato de arrendamiento rústico posee en la tradición vasca características especiales en cuanto a la estabilidad del arriendo, la transmisión del derecho del arrendatario y otros aspectos que, al margen de las disposiciones de esta ley, justifican que sea regulado en una ley especial.

No consta la existencia de esa ley especial y la esperamos con interés.

Artículo 14. La servidumbre de paso.

  1. La servidumbre de paso se adquiere en virtud de título o por la prescripción de veinte años.
  2. El dueño del predio dominante podrá exigir, mediante la correspondiente indemnización, que se dé mayor anchura a la servidumbre de paso, en la medida suficiente para cubrir todas las necesidades de dicho predio.
  3. El dueño del predio dominante está también facultado para realizar a su costa las obras de afirmado que considere convenientes para su mejor utilización, y que no perjudiquen la explotación del predio sirviente, notificándolo previamente al dueño de éste.

Obviamente, el legislador se refiere a la servidumbre voluntaria de paso, ya que la legal la regula el Código Civil. Ésta es una servidumbre que requiere de su uso, a título de dueño en beneficio del predio dominante y no por mera complacencia o cortesía del sirviente. En cualquier caso, el concepto de “todas las necesidades del predio dominante”, a que se refiere el número 2, es amplísimo y posible fuente de litigiosidad. Pensemos en grandes explotaciones madereras, canteras u otras industrias cuyas necesidades son numerosas y variadas.

Artículo 15. Derecho de cierre de heredades y servidumbre de paso.

El propietario tiene el derecho de cerrar la heredad que posee, pero no puede impedir el paso de los particulares para su uso no lucrativo, siempre que no utilicen vehículo alguno. Quien utilice este derecho deberá respetar los cultivos e indemnizar los daños, si los causare.

En un país de andarines y senderistas, actividad en auge en todo el mundo, este artículo tiene su interés. No se puede negar el paso de las personas que, a pie o a caballo (sin precisar el animal utilizado) precisan atravesar una finca sin ánimo lucrativo. Habrá que precisar en el futuro, porque éste también es país de ciclistas, si la prohibición de vehículo incluye las bicicletas.

Artículo 16. Cofradías, hermandades o mutualidades.

  1. Se sujetarán a esta ley las sociedades civiles constituidas bajo alguna de las formas tradicionales de cofradías, hermandades o mutualidades.
  2. Estas sociedades se regularán por sus propios Estatutos y normas internas, en cuanto su contenido no se oponga a esta ley, a las normas que se dicten para su desarrollo y a la legislación supletoria. Estas sociedades civiles podrán inscribirse en el registro especial que creará al efecto el Gobierno Vasco. La sociedad inscrita tendrá personalidad jurídica.

En Bizkaia han existido tradicionalmente las Cofradías, como formas asociativas de naturaleza compleja, que coordinaban la gestión de los montes que previamente se habían distribuido por lotes entre los cofrades o propietarios de caseríos situados en su ámbito. Presentan una problemática muy compleja que pasa por determinar si el suelo es de propiedad particular del cofrade o éste sólo ostenta un derecho de aprovechamiento sobre el lote que le corresponde. Si la propiedad es pública interviene el derecho administrativo y las potestades del Ayuntamiento correspondiente. Ello ha dificultado históricamente la inscripción de éstos derechos en el Registro de la Propiedad y de ahí la necesidad de contar con un registro especial, como el que anuncia la ley. Esperaremos también a los desarrollos prometidos.

TÍTULO II

De las sucesiones. Disposiciones preliminares

Artículo 17. Sucesión y delación.

  1. Los derechos y obligaciones de una persona se transmiten a sus sucesores desde el momento de su muerte, salvo lo que se establezca en pacto sucesorio de acuerdo con las disposiciones de esta ley.
  2. La delación se producirá en el momento del fallecimiento del causante y en el lugar en que haya tenido su última residencia habitual o, en su defecto, en el lugar del fallecimiento. Si el fallecido otorga poder testatorio, la sucesión, respecto a los bienes a que alcance dicho poder, se abrirá en el momento en que el comisario haga uso del poder, o se extinga el mismo por cualquiera de las causas enumeradas en esta ley.

            Entramos ya en cuestiones jurídicamente interesantes. Dice la ley que los derechos y obligaciones de una persona se transmiten a sus sucesores. Entre esos derechos debemos incluir, necesariamente, los de propiedad y otros derechos reales. Con sentido práctico, se utiliza en los testamentos la fórmula “bienes, derechos y acciones” porque casi ningún testador suele mencionar sus obligaciones como parte de su herencia. Esta transmisión se produce desde el momento del fallecimiento salvo que se haya otorgado un pacto sucesorio, del cual nos ocuparemos en su momento.

Entonces, los bienes, derechos y acciones se transmiten a los sucesores. Sucesor es, en un sentido corriente, el que se pone en lugar de otro. ¿Quiénes son los sucesores por causa de muerte? En el párrafo siguiente se habla de la “delación”. Al margen del significado peyorativo de la palabra, en sentido jurídico delación significa “llamamiento”, es decir, desde el momento de la muerte del causante se produce ese llamamiento a determinadas personas para que sucedan al difunto en sus derechos y obligaciones, o, más bien, para que decidan si quieren sucederle. Sucesor será el llamado a suceder que acepta serlo.

Cuando la ley habla no sólo de momento en el que se produce ese llamamiento sino de lugar, hace referencia a una cuestión importante como es la de qué ley es aplicable a esa relación jurídica que la muerte de una persona pone en marcha. Afecta a la legislación aplicable en el aspecto civil y fiscal, de trascendencia económica. Hasta la entrada en vigor de esta LDCV, coexistían en materia sucesoria dos legislaciones en Bizkaia, la foral y la común, lo cual era conocido a nivel popular y no siempre bien recibido por la discriminación que podía suponer.

La excepción a este momento de producirse la delación es la existencia de lo que llamamos “poder testatorio”. La ley debería de haber usado otro tiempo verbal, por ejemplo “si el fallecido hubiera hecho poder testatorio” ya que una vez fallecido no podrá hacerlo. Decíamos que en caso de existir poder testatorio, la delación queda suspendida hasta el momento en que dicho poder se utiliza por primera vez o se extingue por alguna de las causas previstas en la ley. Es lógico porque el comisario puede cambiar las disposiciones hechas por el causante y cambiar radicalmente el panorama. Imaginemos que un comisario, en uso de sus facultades, aparta de la herencia a uno de los hijos del testador. Este descendiente apartado no sería llamado a la herencia. Lo veremos con más detenimiento al estudiar el poder testatorio.

Artículo 18. Formas de suceder.

  1. La sucesión se defiere por testamento, por pacto sucesorio, o, en defecto de ambos, por disposición de la ley.
  2. Se puede disponer de los bienes en parte por testamento o en parte por pacto sucesorio. El testamento no revoca el pacto sucesorio, pero éste deja sin valor el testamento que lo contradiga.

Si hablábamos de delación, aparece ahora el verbo “deferir”, complicado de interpretar y poco usado salvo en su sustantivo, deferencia, cuyo significado no coincide precisamente con el jurídico. Más que formas de suceder, deberíamos decir formas de ordenar la sucesión y así tenemos que la sucesión puede ordenarse por testamento, por pacto sucesorio (modos voluntarios) o por ley, a falta de los anteriores.

El párrafo segundo, referido a los modos voluntarios de ordenar la sucesión, dice que se puede disponer de los bienes en parte por testamento o en parte por pacto sucesorio. Más que una disyuntiva, lo que propone el artículo es que uno pude disponer de sus bienes totalmente por testamento, totalmente por pacto sucesorio o parcialmente por testamento y parcialmente por pacto.

Observemos que el legislador habla de disponer de los bienes. Al comienzo del Título, en las disposiciones preliminares se habla de sucesión en derechos y obligaciones. Para que quede claro, se puede disponer por testamento o por pacto sucesorio de bienes, derechos y obligaciones.

Lo importante es que un pacto sucesorio puede revocar un testamento anterior pero no a la inversa.

CAPÍTULO I

De la sucesión testada

Sección primera. Disposiciones generales

Artículo 19. Sucesión universal y particular.

  1. La sucesión puede ordenarse a título universal o particular.
  2. Es heredero el designado a título universal en todo o en una parte alícuota de la herencia. El heredero adquiere los bienes y derechos del causante, continúa su posesión, se subroga en sus obligaciones y queda obligado a cumplir las cargas de la herencia.
  3. El sucesor a título particular o legatario puede hacer valer su derecho contra los herederos universales para exigir la entrega o pago del legado.
  4. El heredero que sea, a la vez, legatario, podrá aceptar el legado y repudiar la herencia.

Estamos ya en sede de sucesión testada, es decir, voluntaria, y se puede ordenar a título universal o particular. La ley dice que es heredero el designado a título universal, pero este título se puede compartir entre varios herederos y puede referirse a una cuota de la herencia lo cual suena un tanto contradictorio con la universalidad. La ley quiere decir que se puede ser heredero de una cuota de herencia y que a tal heredero se le aplica el segundo inciso del número 2.

El designado a título particular se denomina legatario y está llamado a recibir algo concreto. No se le aplica el segundo inciso del número 2.

Una persona puede ser designado heredero y legatario a la vez. Ejemplo: “lego a mi hijo Iker el apartamento en Zarauz y en el resto de mis bienes instituyo herederos a mis tres hijos, por parte iguales.”

En este caso, el heredero – legatario puede aceptar el legado y renunciar a su herencia o, a la inversa, puede aceptar la herencia y rechazar el legado. Un legado rechazado por su legatario se refunde en la herencia. En nuestro ejemplo, el apartamento de Zarauz correspondería a los tres herederos por partes iguales.

Artículo 20. Relación entre sucesión universal y particular.

Salvo disposición en contrario del testador, el instituido a título particular como sucesor en un patrimonio familiar o profesional, cuyo valor sea superior a las tres cuartas partes de la herencia, será tenido, a todos los efectos, como heredero universal. Si fuera heredero forzoso, la institución se imputará a la legítima, si el testador no ha dispuesto lo contrario.

Este es un supuesto especial de legado; un legado de gran importancia en relación al total de la herencia. A tal legatario se le considera heredero con las consecuencias que hemos visto. A la hora de “colocar” el valor del legado en la herencia, se empieza por completar la legítima del legatario si éste es, además, heredero forzoso. Veremos todo esto con detenimiento en su momento pero conviene adelantar que la legítima de hijos o descendientes supone un tercio de la herencia y es colectiva, es decir, se puede asignar en su totalidad a cualquiera de los hijos o descendientes o distribuirla entre ellos como disponga el testador. En este caso concreto, habrá que estar a la determinación la legítima que corresponde al heredero forzoso para imputar correctamente el legado. Lo que excede de la legítima se imputará a la parte de libre disposición.

Artículo 21. Gastos de la sucesión y beneficio de separación.

  1. Se pagarán con cargo al caudal relicto:
  2. a) Los alimentos debidos a los hijos y descendientes del causante cuando esta obligación no corresponda a otras personas,
  3. b) las cargas y deudas de la herencia, y
  4. c) los gastos de conservación de los bienes, los tributos, primas de seguro u otros gastos a que se hallen afectos aquéllos, así como de las obligaciones contraídas por el administrador en la gestión de los negocios del causante, o que se derivan de su explotación, cuando no hayan de ser satisfechos por el cónyuge usufructuario.
  5. El heredero responde de las obligaciones del causante, de los legados y de las cargas hereditarias hasta el valor de los bienes heredados en el momento de la delación.
  6. A los efectos de la responsabilidad de los herederos se establece el beneficio de separación que los acreedores hereditarios, dentro del plazo de seis meses, a contar de la fecha del fallecimiento del causante, podrán solicitar del juez la formación de inventario y la separación de los bienes de la herencia, con el fin de satisfacer con los mismos sus propios créditos, según su respectivo rango, excluyendo a los acreedores particulares del heredero hasta la total satisfacción de aquellos créditos. Hasta tal momento, no se confundirán las deudas y créditos existentes entre el heredero y el causante, ni se extinguirán las correspondientes garantías.

Los legatarios tendrán ese mismo derecho para asegurar el cumplimiento de los legados con el remanente de la herencia después de quedar satisfechos aquellos acreedores.

A salvo la normativa concursal, la separación de bienes hereditarios afectará éstos para el pago preferente a los acreedores y legatarios que la hubieran solicitado. El juez, a petición de los interesados, señalará plazo para la formación de inventario y decretará las anotaciones y embargos preventivos, notificaciones y demás medidas de aseguramiento.

Una vez satisfechos los acreedores de la herencia y legatarios que hubieren solicitado la separación, serán pagados los acreedores y legatarios que no la hubieren solicitado, sin más preferencia entre ellos que la que les corresponda por la naturaleza de sus créditos o conforme a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.

En las sucesiones en las que el causante haya designado comisario, se estará a lo dispuesto en el artículo 43.

Lo primero de todo, ¿qué quiere decir caudal relicto? Entendemos por tal el caudal que resulta de sumar el valor de todos los bienes y derechos que componen la herencia.

Primero se pagan los alimentos debidos a los hijos y descendientes del causante cuando esta obligación no corresponda a otra persona. Para saber qué son los alimentos a que se refiere la ley, tendremos que acudir al Código Civil: “se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica”.

Después se satisfacen las cargas y deudas de la herencia. Al hablar de cargas, el legislador se refiere a las que son económicamente evaluables. En cuanto a las deudas, se comienza, si es el caso, por los gastos de última enfermedad, entierro y funeral.

Veamos ahora la letra c) del artículo. ¿Qué gastos pueden ser de cuenta del cónyuge usufructuario? Por sentido común, los gastos ordinarios de mantenimiento de los bienes que usufructúe. Aquí conviene señalar que estamos en sede de sucesión testada. ¿Ocurre lo mismo cuando el usufructo del cónyuge viudo es atribuido por ley? Es más, con carácter general, ¿esta norma sobre la forma de satisfacer las deudas de la herencia, sólo rige en la sucesión testada? Parece ridículo que así sea, de manera que aquí hay que dar un tirón de orejas al legislador por la mala sistemática jurídica. Las leyes, para ser entendidas, tienen que ser claras y estar bien ordenadas. Algo que se olvida con demasiada frecuencia.

Sigamos. De acuerdo con lo dicho, entendemos que el resto de artículo se aplica tanto a los herederos nombrados por testamento como por ley en defecto de testamento. Y es muy importante el punto 3, que limita la responsabilidad del heredero al valor de los bienes de la herencia en el momento de la delación, es decir, en el momento de fallecimiento del causante. Este precepto modifica la responsabilidad ilimitada del heredero que, sin él, respondería de legados, deudas y obligaciones del causante con los bienes de la herencia y con los suyos propios. Para evitar eso se instituyó la aceptación a beneficio de inventario.

En cuanto a los acreedores de la herencia, estos podrán pedir un inventario de los bienes que la componen y separar los necesarios para satisfacer las deudas. En ese sentido, el siguiente párrafo, que menciona a los acreedores particulares del heredero parece estar de más, porque el heredero hará frente a sus obligaciones a su debido tiempo y con sus bienes, heredados o no.

Del mismo mecanismo de aseguramiento de su derecho goza el legatario, una vez asegurados los acreedores, pero aquí hay que hacer un matiz importante. Si existe un legado que obliga al heredero a entregar un bien que no existe en la herencia, el heredero deberá adquirirlo para entregarlo. ¿Se aplica aquí la limitación establecida para esa adquisición? Según el artículo comentado, parece que sí.

Pagados acreedores y legatarios que hayan asegurado su derecho, se ha de pagar a acreedores y legatarios de acuerdo con las normas generales de prelación de créditos.

Veremos, en su momento, la cuestión del comisario.

Artículo 22. Formas de testar.

En la Comunidad Autónoma del País Vasco rigen todas las formas de testar reguladas en el Código Civil y además el testamento llamado «hilburuko» o en peligro de muerte.

Sección segunda. Del testamento en peligro de muerte o «hilburuko»

Artículo 23. Testamento en peligro de muerte o «hilburuko».

  1. El que, por enfermedad grave u otra causa, se halle en peligro inminente de muerte, podrá otorgar testamento ante tres testigos idóneos sin intervención de notario y sin necesidad de justificar la ausencia de fedatario público. Este es el testamento que en lengua vasca se denomina «hilburuko».
  2. No será necesario redactar por escrito el testamento y leerlo al testador cuando no lo permita la urgencia del caso, pero, una vez haya declarado con palabras dispositivas su última voluntad, se escribirá lo antes posible.
  3. Este testamento quedará ineficaz si pasasen dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte. Si el testador falleciese en dicho plazo, quedará también ineficaz el testamento si no se presenta para su adveración y elevación a escritura pública en la forma prevenida en las leyes procesales dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento.
  4. En caso de que, habiendo salido el testador del peligro de muerte, quede incapacitado para otorgar un nuevo testamento, el plazo para la adveración y la elevación a escritura pública será de tres meses contados desde aquel primer instante.
  5. Adverado judicialmente un testamento se procederá a su protocolización notarial.

Estamos ante un supuesto excepcional cuya incidencia estará estadísticamente constatada.

El testamento hilburuko se refiere al supuesto de la persona que se halla en peligro inminente de muerte y que no puede esperar a la llegada del Notario para hacer testamento.

Hay que hacer algunas precisiones a su contenido: en la actualidad y tras la entrada en vigor de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, de 2 de julio, el trámite de adveración o comprobación de la existencia del testamento, de su contenido y de la identidad de los testigos y de la protocolización o atribución a aquel de la forma pública de la que carece se hacen siempre ante Notario. Para los interesados en la cuestión recomendamos la lectura de los artículos 64 y 65 de la Ley del Notariado, modificados por la de Jurisdicción Voluntaria, que regulan el proceso de adveración de los testamentos ológrafos y demás de carácter especial.

Conviene hacer mención en este contexto a un caso, real y más habitual de lo que pudiera parecer: un padre (madre), próximo a fallecer, reúne a sus hijos y cónyuge y les manifiesta su voluntad, que redactan y firman. Esto no es un testamento hilburuko, porque todos los comparecientes tienen la condición de interesados en la herencia y, por tanto, no pueden ser testigos, sean o no más de tres. El caso tiene su trascendencia, porque aunque ese documento contenga el apartamiento de algún hijo, no puede dejar sin efecto un testamento anterior ni un posible llamamiento abintestato, por lo que aquel descendiente “apartado” dejaría de recibir algo que les correspondería por virtud de un testamento anterior o de la ley, y eso supondría, para los favorecidos, un exceso de adjudicación que tendría su impuesto correspondiente.

Sección tercera. De la sucesión por testamento mancomunado o de hermandad

Artículo 24. El testamento mancomunado.

  1. Se considera mancomunado el testamento siempre que dos personas, tengan o no relación de convivencia o parentesco, dispongan en un solo instrumento y para después de su muerte de todos o parte de sus bienes.
  2. Se reputa igualmente mancomunado el testamento conjunto en el que uno o los dos testadores designan comisario a la misma o distinta persona, para que, tras su muerte, ordene la sucesión correspondiente.
  3. Quienes ostenten vecindad civil en el País Vasco pueden testar de mancomún aun fuera de esta Comunidad Autónoma.
  4. También podrán testar mancomunadamente, dentro o fuera de su comunidad autónoma, en unión con otro causante cuya ley personal no le prohíba hacerlo en mancomún.
  5. Para que el testamento de hermandad sea válido, ambos testadores tienen que hallarse emancipados en el momento del otorgamiento.
  6. El testamento mancomunado sólo podrá revestir forma abierta, y deberá otorgarse, en todo caso, ante notario.

Resulta de difícil comprensión la definición que se hace en los dos primeros números del artículo. Parece diferenciarse entre:

  1. a) el testamento mancomunado en el que dos personas, de común acuerdo, deciden testar en el mismo documento, ordenando el destino de sus bienes, derechos y acciones, que sería como redactar dos testamentos en un mismo documento, y
  2. b) el testamento en el que ambos comparecientes simplemente designan comisario, con lo que estamos ante el caso de yuxtaposición, en un mismo testamento, de varios nombramientos de comisario, a favor de la misma o de distinta persona.

En este segundo caso, no creemos que el nombramiento de comisario impida a cada testador otorgar, además, un testamento individual, preventivo, para el caso de que el comisario designado no quiera o no pueda hacer uso del poder.

Por otra parte, en el caso de que solamente uno de los testadores designe comisario, no se entiende bien qué hace en este documento el otro testador, si no es otorgar su propio testamento, creándose un documento en el que uno de los testadores designa comisario y ordena testamento preventivo y el otro únicamente hace testamento. Pensemos en el caso de dos cónyuges casados en separación de bienes, uno con hijos no comunes, que da poder a favor de otra persona (incluso el otro cónyuge) para repartir su herencia y el otro ordena su propio testamento.

En cualquier caso, unificar dos declaraciones de voluntad mortis causa en un solo documento, puede suponer un peligro para la debida claridad de estas declaraciones. Lo malo de las declaraciones mortis causa es que el autor no puede explicarse sobre lo que ha dejado escrito y por eso se precisa en estos casos la máxima precisión.

Lo que se debe destacar en esta institución es que, cuando se hace un testamento en forma mancomunada, el otorgamiento va más allá de una cuestión formal: no se trata sólo de que se comparte documento; tiene que quedar claro el sentido de “pacto” que implica, el hecho de que “compartimos testamento porque queremos garantizarnos que todo lo que hacemos en contemplación del otro tiene que tener una protección especial y que solo se mantendrá si ese otro no revoca la disposición que hizo a nuestro favor y si no decidimos modificarlo de común acuerdo”, A esto se refieren los siguientes artículos.          

Artículo 25. Contenido del testamento mancomunado.

  1. El testamento conjuntamente otorgado puede contener, o no, liberalidades mutuas, solamente o junto con disposiciones a favor de tercero.
  2. Puede igualmente designarse a los terceros a calidad de sucesores del premoriente y sustitutos del supérstite.
  3. Se considerarán correspectivas entre sí las cláusulas testamentarias de contenido patrimonial que traigan causa de las disposiciones del cotestador, con independencia de que unas y otras favorecieren a dicho otorgante o a tercero. La vinculación correspectiva o se presume, aunque puede acreditarse que fue implícitamente establecida por los testadores.
  4. La nulidad o anulación de una disposición testamentaria mancomunada produce la ineficacia total de cualquier otra del mismo testamento que se acredite correspectiva. Sin embargo, la ineficacia sobrevenida de una disposición, inicialmente válida, no produce la de su correspectiva, que desde luego dejará de tener ese carácter.

En los dos primeros números contempla el artículo los siguientes supuestos:

1)  Cada testador designa a terceros (por ejemplo a sus hijos respectivos, no comunes), sin liberalidades mutuas.

“Yo, Juan … instituyo herederos a mis hijos Aitor y Miren, y yo, Ana…, instituyo herederos a los míos, Josu y Ariane.”

2) Cada testador designa a terceros (por ejemplo a sus hijos comunes), con liberalidades mutuas. Por ejemplo, el caso de los cónyuges que se dejan recíprocamente el usufructo universal de los bienes o la parte de libre disposición e instituyen herederos a los hijos comunes, dejándose o no poder testatorio recíproco. Será el caso más frecuente y para el que se ha usado históricamente esta forma testamentaria.

3) Cada testador ordena liberalidades a favor del otro. Este caso entendemos que es el que enlaza con el número dos del siguiente artículo, que se entiende mejor con un ejemplo: Juan y Ana, casados y sin hijos, se instituyen recíprocamente herederos y en su defecto, designan a la prima de Juan, Luisa y la de Ana, Pili. Fallecida Ana, le sucederá Juan, pero será sustituido por las dos primas, entiendo que en lo que no haya dispuesto aquel. Éste es un extremo que no se entiende bien en la Ley.

En el punto 3. hay una errata. La vinculación correspectiva no se presume. Quizá en redacciones diferentes a la que manejamos está ya corregida pero en la edición de la Academia Vasca de Derecho existe y confunde la inteligencia del párrafo por si la regulación de la institución no fuera ya de por sí bastante confusa.

Artículo 26. Revocación o modificación conjunta.

El testamento mancomunado podrá ser revocado o modificado conjuntamente por los propios otorgantes observando las mismas formalidades que se exigen para su otorgamiento o mediante pacto sucesorio en el que ambos intervengan.

Artículo 27. Revocación o modificación unilateral en vida del cotestador.

  1. La revocación o modificación unilateral, en vida del cotestador, deberá hacerse también mediante testamento abierto otorgado ante notario o mediante pacto sucesorio, debiendo notificarse fehacientemente a aquél. La notificación se practicará por el notario autorizante, dentro de los diez días sucesivos y en el domicilio señalado por el compareciente, además de hacerlo asimismo, si fuera distinto, en el que se hubiere hecho constar en el testamento revocado o modificado.
  2. Sin embargo y abstracción hecha de las responsabilidades en que se hubiere podido incurrir, la falsedad u ocultación de 1 otorgante sobre el paradero de su cotestador así como la falta de la notificación requerida no afectarán a la eficacia de la revocación o modificación solemnemente realizada.
  3. Por la revocación o modificación unilateral del testamento devendrán ineficaces todas las cláusulas del testamento revocado.

Artículo 28. Revocación o modificación a la muerte del cotestador.

  1. Fallecido uno de los otorgantes, el otro no podrá revocar ni modificar las disposiciones que hubiere otorgado sobre su propia herencia si trajeren causa de las disposiciones del premuerto.
  2. Salvo que otra cosa estableciera el testamento, el supérstite no podrá disponer a título gratuito de los bienes que se hayan señalado como objeto de las disposiciones correspectivas, como no fuera en favor de la persona o personas que se hubieren designado como beneficiaria o beneficiarias de las mismas en el testamento mancomunado. De otro modo, podrá el perjudicado, durante dos años a contar de la muerte del disponente, reclamar a los donatarios el valor actualizado de dichos bienes.
  3. Las sentencias de nulidad, separación o divorcio de los cónyuges o la extinción de la pareja de hecho en vida de los miembros de la misma, salvo en el caso de contraer matrimonio entre éstos, dejarán sin efecto todas sus disposiciones, excepto las correspectivas a favor de un hijo menor de edad o discapacitado.

Artículo 29. Fallecimiento de uno de los testadores.

  1. A la muerte de uno de los testadores se abrirá su sucesión y adquirirán eficacia las disposiciones correspondientes a su ordenación.
  2. El notario extenderá, a quien acredite interés en dicha sucesión, copia del testamento mancomunado otorgado por el causante fallecido, excepción hecha de las disposiciones que afecten únicamente a la sucesión del otro testador.

En estos tres artículos es donde se refleja el carácter de “pacto” que acostumbran a tener las disposiciones contenidas en estos testamentos. En resumen:

En vida de ambos, el testamento quedará sin efecto:

  1. a) Cuando ambos otorgantes lo quieran, diciéndolo en otro testamento o en un pacto sucesorio.
  2. b) Cuando, estando casados, se hubiera dado una sentencia de nulidad, separación o divorcio. La separación de hecho no tiene efecto alguno.
  3. c) Cuando la pareja de hecho se extinguiera, de manera legal y conste en el registro correspondiente, salvo el caso de matrimonio de los miembros de la pareja. La separación de hecho de la pareja de hecho (si se permite la expresión) tampoco tiene este efecto.

En los casos b) y c) no queda totalmente sin efecto el testamento: las disposiciones correspectivas a favor de hijos menores o incapacitados se mantienen. Esta disposición es de difícil comprensión y deja la duda de si llegando el menor a los 18 años, queda sin efecto la limitación. Serán los Tribunales los que nos aclaren si se refieren a todos los hijos o solo a los comunes y qué debe entenderse por “correspectiva”.

  1. d) A voluntad de cualquiera de ellos, que deberá notificarse al otro. La falta de notificación no impide que quede ineficaz la revocación.

Fallecido uno de los testadores, se protege el carácter paccionado de algunas disposiciones, las correspectivas o las que tienen su fundamento en el testamento del otro. Éstas deben respetarse, prohibiéndose, incluso, la donación de los bienes a que se refieren a favor de  otras personas distintas de los favorecidos. El incumplimiento de tal prohibición faculta al favorecido por el testamento mancomunado para reclamar, en el plazo de dos años, al donatario el valor actualizado de los bienes.

En la realidad de los despachos notariales no se otorgan muchos testamentos mancomunados. Tienen que empeñarse los testadores porque no conocemos muchos notarios que los recomienden. Quizá por la propia confusión de su regulación y porque, se diga lo que se diga, el testamento es un acto personalísimo. A los legisladores les resulta obligado incluir en sus códigos las instituciones que vienen de la tradición aunque su incidencia práctica sea testimonial.

Sección cuarta. De la sucesión por comisario

Artículo 30. Sucesión por comisario.

El testador puede encomendar a uno o varios comisarios la designación de sucesor, la distribución de los bienes y cuantas facultades le correspondan en orden a la transmisión sucesoria de los mismos.

Estamos ante una de las instituciones de mayor tradición histórica en nuestro derecho foral vizcaíno.

Generalmente se utilizaba por los esposos o miembros de una pareja de hecho, aunque podía ser utilizado por otras personas. Por su mayor incidencia en la práctica notarial, conviene hacer algunas precisiones relativas al supuesto de utilización del mismo por esposos o miembros de la pareja de hecho.

El poder testatorio, que en este caso se denomina “Alkarpoderoso”, es probablemente una de las fórmulas más eficaces de protección del viudo o compañero superviviente y de las que proporciona al mismo una mayor libertad para disponer entre los hijos o descendientes del patrimonio familiar. Quizá por ello ha sido conocido popularmente como “testamento del uno para el otro”.

Tal expresión parece dar a entender que el viudo o compañero superviviente adquiere todos los bienes al fallecimiento de su pareja y que aquello de lo que no hubiera dispuesto, pasará a sus hijos. Tal creencia ha dado lugar a más de un disgusto para el viudo o compñaero, que ve que su situación se resuelve en un derecho de usufructo universal o de dominio de una parte y su facultad de distribuir la herencia del que se fue entre sus hijos o descendientes, pero sin poder vender o hipotecar bienes afectos a la sucesión.

Dicho esto, analicemos como regula la LDCV esta institución ahora generalizada a toda la Comunidad del País Vasco.

La declaración inicial no merece mayores comentarios pero menciona al testador como persona que puede encomendar a una o varias personas esas importantes facultades.

Artículo 31. Nombramiento del comisario.

  1. El nombramiento de comisario habrá de hacerse en testamento ante notario.
  2. Los cónyuges, antes o después del matrimonio, podrán nombrarse recíprocamente comisarios en capitulaciones matrimoniales o pacto sucesorio.
  3. Los miembros de una pareja de hecho podrán nombrarse recíprocamente comisario en el pacto regulador de su régimen económico patrimonial o en pacto sucesorio, siempre que los otorguen en documento público ante notario.

Si el artículo 30 mencionaba únicamente al testador, el siguiente menciona, además del testamento, las capitulaciones matrimoniales, los pactos sucesorios, el pacto regulador de régimen económico patrimonial, siempre que todos ellos se otorguen en documento público ante notario. ¿Convierte ese otorgamiento a los firmantes en testadores? Parece que no. En ese caso, el legislador ha querido reiterar en el artículo 31 la primera opción para nombrar comisario y tres más. Quizá un artículo único, claro y preciso, hubiera sido más práctico.

Artículo 32. Capacidad jurídica y ejercicio del poder testatorio.

  1. El comisario habrá de tener la capacidad necesaria para el acto a realizar en el momento en que ejercite el poder testatorio.
  2. El sucesor o sucesores designados habrán de ser capaces de suceder en el momento del fallecimiento del causante o en la fecha en que se ejercite el poder testatorio.
  3. Salvo disposición en contrario del testador, el comisario no podrá establecer fideicomisos ni hacer nombramientos condicionales de sucesor a título universal o particular, ni tomar decisiones tendentes a retrasar la designación de los sucesores y la adjudicación de los bienes.

Lo primero es una obviedad ya que un comisario incapaz no podrá ejercer sus facultades aunque lo fuera en el momento de ser nombrado o, en su caso, en el momento de fallecer quien lo ha designado.

Lo segundo plantea una disyuntiva interesante. Los sucesores designados deberán ser capaces de suceder cuando fallezca el causante que ha designado al comisario o cuando el comisario ejercite el poder.

Para resolver esta cuestión tendremos que acudir al Código Civil, por una parte, y retroceder en la propia LDCV.

No vamos a entrar en honduras jurídicas pero sí conviene decir que la incapacidad para suceder no es la derivada de enfermedades mentales o neurológicas sino la derivada de actos ilícitos en relación con el testador o su familia, de la misma manera que son incapaces para suceder las asociaciones no permitidas por la ley.

Pues bien, recordemos el artículo 17.2: “Si el fallecido otorga poder testatorio, la sucesión, respecto a los bienes a que alcance dicho poder, se abrirá en el momento en que el comisario haga uso del poder, o se extinga el mismo por cualquiera de las causas enumeradas en esta ley.”

Ejemplo: una persona condenada por atentar contra la vida del cónyuge del testador no podrá ser elegido sucesor por el comisario. Si el atentado se produce después de fallecido el testador pero antes del uso del poder, tampoco podrá ser designado sucesor.

Si entendemos bien el poder testatorio, una persona será heredero o legatario cuando el comisario lo nombre como tal y recibirá los bienes del causante cuando el comisario lo decida. Hasta ese momento, nadie es sucesor y su capacidad es irrelevante.

Artículo 33. Límites del poder testatorio.

  1. El comisario desempeñará su cargo conforme a lo establecido expresamente por el comitente en el poder testatorio, que no podrá modificar bajo ningún concepto; y, en su defecto, tendrá todas las facultades que correspondan al testador según esta ley y el derecho supletorio.
  2. Si el testador ha indicado las personas entre las que el comisario ha de elegir, deberá éste atenerse a lo establecido en el poder. Si no hubiera ninguna indicación de este tipo, el comisario deberá elegir entre el cónyuge viudo, el miembro superviviente de la pareja de hecho y los herederos forzosos, y cuando se trate de bienes troncales solamente podrá elegir entre los tronqueros.
  3. A falta de herederos forzosos, el comisario podrá designar sucesores libremente.

Normalmente, se designa comisario al cónyuge o al otro miembro de la pareja de hecho. Normalmente también, el comisario está facultado para designar sucesor entre hijos y descendientes comunes pero el artículo plantea otras opciones, posibles, aunque menos frecuentes. El cargo de comisario viene a reforzar el papel del cónyuge viudo o del compañero superviviente frente a posibles reclamaciones impertinentes de hijos o descendientes.

Artículo 34. Realización de inventario.

  1. En el plazo de seis meses desde que, fallecido el testador, tenga el comisario conocimiento de su designación, deberá realizar un inventario de todos los bienes, derechos, cargas y obligaciones de la herencia, de cuyo contenido deberá dar cuenta a los presuntos sucesores, quienes, una vez transcurrido dicho plazo, podrán requerirle para que cumpla esta obligación.
  2. Si el comisario, pese al requerimiento, no cumple el deber de inventariar los bienes en el plazo de seis meses, el juez podrá acordar que se realice a su costa.
  3. Los presuntos sucesores y los acreedores de la herencia podrán impugnar el inventario pidiendo la inclusión de bienes omitidos o la revisión de su valoración.

El artículo piensa en hijos o descendientes porque fuera de ellos nadie puede señalar presuntos sucesores, es decir, los parientes no legitimarios y los extraños no tiene por qué exigir inventario alguno.

Los hijos y descendientes y los acreedores de la herencia, que sí son ciertos, pueden impugnar el inventario en la forma señalada.

En cuanto al inventario, teniendo en cuenta lo dicho sobre la abrumadora mayoría de comisarios cónyuges o miembros de pareja, llama la atención que no se haya previsto la posible dispensa por el testador del citado inventario.

Artículo 35. Autoadjudicación de bienes.

El comisario podrá adjudicarse a sí mismo los bienes que le hubiese atribuido el causante, así como aquellos que le corresponderían en caso de sucesión intestada o a falta de ejercicio del poder testatorio.

Como cuestión previa, debería indicarse que antes de la autoadjudicación, procede la liquidación del régimen económico del matrimonio del causante. Esta facultad liquidatoria parece implícita en la adjudicación pero la ley guarda un silencio y genera, cuando menos una duda, que no se resuelve en el capítulo dedicado a la comunicación foral de bienes.

Artículo 36. Características del cargo de comisario y posibilidad de nombrar albacea y contador partidor.

  1. El cargo de comisario es, en todo caso, voluntario y gratuito, y sus facultades, mancomunadas o solidarias, son personalísimas e intransferibles.
  2. El comisario podrá designar albacea y contador partidor de la herencia del comitente, si éste no lo hubiera hecho.

Artículo 37. Representante y administración de la herencia.

  1. Mientras no se defiera la sucesión y la herencia sea aceptada, será representante y administrador del caudal la persona que el testador hubiere designado en su testamento, con las facultades que le atribuya y las garantías que le imponga.
  2. A falta de designación, representará y administrará la herencia el cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho, y en defecto de éste, el propio comisario.

El testador puede designar representante y administrador de la herencia a persona diferente del comisario. Si no dice nada, la representación corresponde al cónyuge o compañero superviviente, como se ve más adelante, y en defecto de este, al propio comisario.

Lo habitual será que el testador designe administrador al propio comisario y lo más habitual, con mucha diferencia, es que el cónyuge o compañero superviviente sea designado comisario.

Aquí el legislador se limita a señalar quién es el representante y administrador. El artículo 41, al regular e plazo de ejercicio del poder testatorio, insiste en su punto 3 en que el cónyuge o compañero superviviente nombrado comisario, es representante, administrador y usufructuario del patrimonio hereditario.  Y el artículo 43 regula las facultades de administración, representación y disposición del cónyuge o compañero superviviente designado comisario. Quizá este artículo 37 podía haberse ocupado de todo esto.

Una cuestión importante en la vida práctica tiene que ver con la actuación del comisario en relación con las cuentas bancarias del causante. Los bancos, en general, tienden a forzar al cónyuge comisario a disponer de parte de la cuentas a favor de alguno o todos los hijos para dejar operativamente la cuenta a nombre de varios titulares y someter su administración al consentimiento de todos ello, contra el sentido de la norma.

Artículo 38. Derecho de alimentos pendiente el ejercicio del poder testatorio.

Pendiente el ejercicio del poder testatorio, tendrán derecho a alimentos los hijos y demás descendientes del causante en situación legal de pedirlos, con cargo a los rendimientos de los bienes hereditarios, si no hubiera otra persona obligada a prestarlos.

Artículo 39. Tutela y curatela de menores o incapacitados.

El comisario está obligado a pedir la constitución de la tutela o curatela de los hijos y demás descendientes del causante menores o incapacitados.

Artículo 40. Designación de varios comisarios.

Si el testador hubiere designado varios comisarios, desempeñarán sus funciones mancomunadamente, salvo que del tenor del testamento resulte otra cosa. Los acuerdos se adoptarán por mayoría y, en caso de empate, decidirá el nombrado en primer lugar.

Artículo 41. Plazo del ejercicio del poder testatorio.

  1. El testador podrá señalar plazo para el ejercicio del poder testatorio. Cuando se designe comisario al cónyuge o miembro de la pareja de hecho, el plazo podrá serle conferido por tiempo indefinido o por los años que viviere.
  2. A falta de señalamiento de plazo, éste será de un año a partir de la muerte del testador o desde la declaración judicial de su fallecimiento si todos los sucesores fueren mayores de edad; en otro caso, desde que alcanzaren la mayoría de edad todos ellos, sin que sea suficiente, a estos efectos, la emancipación.
  3. El cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho designado comisario es, salvo disposición en contrario del testador, el representante, administrador y usufructuario del patrimonio hereditario, carácter que mantendrá incluso después de haber hecho uso del poder.

El punto 3 encajaría mejor en el artículo 37, como hemos dicho.

Artículo 42. Ejercicio sucesivo del poder testatorio.

Salvo disposición en contrario del testador, el comisario podrá usar del poder testatorio en uno o varios actos.

Muy importante. El comisario puede ejercitar sus facultades por partes, o, como dice la ley, en actos diferentes. Un caso típico es el del comisario que, sin disponer, de momento, de los bienes inmuebles, pretende liquidar las cuentas del causante de acuerdo con las personas que designe. Los bancos tendrían que apuntarse este detalle para facilitar las operaciones de adjudicación del dinero existente en la herencia.

Artículo 43. Ejercicio del poder testatorio y cautelas en favor de terceros.

  1. El comisario podrá ejercitar el poder testatorio por acto inter vivos o mortis causa en testamento ante notario o por pacto sucesorio, a título universal o singular, sin más limitaciones que las impuestas por la ley al testador.
  2. El cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho podrá hacer uso en su propio testamento ante notario del poder concedido por el causante, pero sólo para disponer entre los hijos o descendientes comunes. En este caso podrá dar carácter revocable a la disposición realizada en nombre de su cónyuge o miembro de la pareja de hecho superviviente.
  3. El cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho designado comisario, representante y administrador del patrimonio hereditario satisfará las obligaciones, cargas y deudas de la herencia, gestionará los negocios que formen parte del caudal, podrá cobrar créditos vencidos y consentir la cancelación de las fianzas y derechos que los garanticen, y realizar cualesquiera de los actos propios de todo administrador, así como ejercer las facultades de gestión que el comitente le haya atribuido. Igualmente estará legitimado activa y pasivamente respecto de cualesquiera acciones referidas al patrimonio hereditario.

Los acreedores hereditarios, dentro del plazo de seis meses, a contar de la fecha del fallecimiento del causante podrán solicitar al comisario y, en su defecto, al juez competente, la formación de inventario y la separación de los bienes de la herencia, con el fin de satisfacer con éstos los propios créditos de los primeros, según su respectivo rango, excluyendo a los acreedores particulares del heredero hasta la total satisfacción de aquellos créditos.

Hasta tal momento no se confundirán las deudas y créditos existentes entre el heredero y el causante, ni se extinguirán las correspondientes garantías. Los legatarios tendrán ese mismo derecho para asegurar el cumplimiento de los legados con el remanente de la herencia después de quedar satisfechos aquellos acreedores.

A salvo la normativa concursal, la separación de bienes hereditarios afectará éstos para el pago preferente a los acreedores y legatarios que la hubieran solicitado. Al efecto el comisario o, en su caso, el juez, a petición de los interesados, procederá a la formación de inventario y adoptará las medidas de aseguramiento, formación de inventario, administración, custodia y conservación del caudal hereditario que procedan.

Una vez satisfechos los acreedores de la herencia y legatarios que hubieren solicitado la separación, serán pagados los acreedores y legatarios que no la hubieren solicitado, sin más preferencia entre ellos que la que les corresponda por la naturaleza de sus créditos o conforme a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.

  1. El cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho designado comisario, representante y administrador del patrimonio hereditario podrá disponer de los bienes o derechos hereditarios si el comitente le hubiera autorizado para ello o para atender a las obligaciones, cargas y deudas de la herencia, o cuando lo juzgue oportuno para sustituirlos por otros. La contraprestación obtenida se subrogará en el lugar de los bienes enajenados, salvo que se destine al pago de las obligaciones, cargas y deudas de la herencia.
  2. Si existieran legitimarios y los actos de enajenación a título oneroso realizados por el cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho designado comisario representante y administrador del patrimonio hereditario se refiriesen a bienes inmuebles, empresas y explotaciones económicas, valores mobiliarios u objetos preciosos, será necesaria la autorización de cualquiera de los legitimarios con plena capacidad de obrar y, siendo los legitimarios menores o incapaces, la autorización judicial.

Muy importante también el hecho de que el comisario puede hacer testamento por sí y como comisario. A veces, en los certificados del Registro de Últimas Voluntades aparece el testamento otorgado por una persona fallecida con anterioridad. Este es el caso del testamento hecho por el comisario. Normalmente, el cónyuge comisario ordena la sucesión de su cónyuge y la suya propia en el mismo documento. Este testamento “doble” es revocable en su totalidad.

En el punto 5 vemos de nuevo el carácter colectivo de la legítima de hijos y descendientes. El cónyuge o compañero superviviente designado comisario, con autorización de cualquiera de los legitimarios, podrá disponer de bienes inmuebles, empresas y explotaciones económicas, valores mobiliarios u objetos preciosos de la herencia. Lógicamente, si los legitimarios son menores o están incapacitados judicialmente, el comisario necesita autorización judicial.

Ahora bien, ¿cuál será el carácter del dinero o de los bienes recibidos en contraprestación a esa disposición “consentida” por uno de los legitimarios? Si entendemos que no hace falta que el comisario ejercite el poder testatorio para poder disponer de ese bien sino que puede hacerlo por sí, con autorización, la contraprestación será “herencia” del causante, como los demás bienes que haya dejado.

Insistiendo con las facultades de disposición, las tendrá el viudo o compañero superviviente designado comisario, cuando fuera autorizado para ello, a los solos efectos, parece de pagar deudas y cargas o de sustituirlos unos bienes por otros, suponemos que más rentables. Este caso podría referirse a las cuentas de valores, en las que las entidades bancarias, como señalábamos anteriormente, suelen ignorar las facultades citadas y se concluye forzando un ejercicio del poder para poder vender las acciones.

Artículo 44. Irrevocabilidad de las disposiciones del comisario.

Salvo en el caso señalado en el artículo anterior, todas las disposiciones otorgadas por el comisario en uso del poder testatorio serán irrevocables. No obstante, podrá reiterarse el llamamiento si la disposición resulta nula o los beneficiarios no quieren o no pueden aceptarla. En tal caso, el comisario podrá hacer nueva designación en el plazo de un año desde que conozca de forma fehaciente estos hechos.

Artículo 45. Extinción del poder testatorio.

El poder testatorio se extinguirá:

  1. Al expirar el plazo concedido para su ejercicio.
  2. Por muerte, imposibilidad o incapacidad sobrevenida del comisario.
  3. En el caso del cónyuge comisario, por la presentación de la demanda de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, después de otorgado el poder testatorio, aunque no se haya dictado sentencia antes de la muerte del causante.
  4. Cuando el cónyuge-comisario contraiga nuevas nupcias, lleve vida matrimonial de hecho o tenga un hijo no matrimonial, salvo el caso de que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario.
  5. Por renuncia. Se entenderá que el comisario renuncia cuando, requerido judicialmente para ello, no acepta la designación en el plazo de sesenta días.
  6. Por incurrir el comisario, para con el causante o sus descendientes, en alguna de las causas que dan lugar a la indignidad para suceder.
  7. Por las causas previstas en el propio poder.
  8. Por revocación.
  9. Por extinción de la pareja de hecho, salvo que lo sea por contraer matrimonio entre los mismos miembros de la pareja.

Artículo 46. La voluntad del testador como criterio de interpretación.

La voluntad del testador prevalece siempre en la interpretación y aplicación de las normas de esta sección.

Como resumen podemos afirmar que el poder testatorio, en un porcentaje que roza el 100, se otorga a favor del cónyuge y, de ahora en adelante, además, a favor del otro miembro de la pareja de hecho, que viene a ser lo mismo. Otras opciones, legales si duda, son “rara avis”. Podemos asegurar que en toda nuestra experiencia en notaría sólo hemos asistido a un nombramiento de comisaria a favor de una hija, existiendo hermanos de la comisaria.

CAPÍTULO II

De las limitaciones a la libertad de testar

Sección primera. De la legítima

Artículo 47. Los legitimarios.

Son legitimarios: los hijos o descendientes en cualquier grado y el cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho por su cuota usufructuaria, en concurrencia con cualquier clase de herederos.

Las normas sobre la troncalidad en el infanzonado o tierra llana de Bizkaia, y en los términos municipales alaveses de Aramaio y Llodio, prevalecen sobre la legítima, pero cuando el tronquero sea legitimario, los bienes troncales que se le asignen se imputarán a su legítima.

Una de las novedades de esta Ley es la desaparición de los ascendientes como legitimarios, aunque pueden ser tronqueros.

Según el artículo, hay tres limitaciones a la libertad de testar: dos subjetivas y una objetiva. Las subjetivas son la legítima de hijos o descendientes de cualquier grado y la legítima del cónyuge viudo o miembro de la pareja de hecho que sobrevive. La referencia a la concurrencia con otros herederos sólo se aplica a este segundo supuesto.

Limitación objetiva es la existencia de bienes troncales en el patrimonio del testador, cuyo destino no es libremente elegido por éste si carece de descendientes. Veremos con detalle la troncalidad.

No obstante, y con la finalidad de entender la operativa que establece el artículo en su párrafo segundo, podemos citar como situación de conflicto entre la troncalidad y la legítima el caso en el que un hijo es instituido en su legítima y el viudo instituido heredero universal. Si todos o la mayor parte de los bienes hereditarios son troncales, la institución de heredero a favor del cónyuge puede quedar vacía de contenido o con un contenido muy limitado.

Adelantamos que la legítima de los descendientes es un tercio de la herencia. Al hijo se le paga su legítima con bienes troncales y los demás bienes troncales serán también para el hijo. El cónyuge viudo sólo puede adjudicarse bienes no troncales aunque estos no cubran los otros dos tercios a los que, como heredero, estaría llamado.

Artículo 48. La legítima.

  1. La legítima es una cuota sobre la herencia, que se calcula por su valor económico, y que el causante puede atribuir a sus legitimarios a título de herencia, legado, donación o de otro modo.
  2. El causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarios, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita.
  3. La omisión del apartamiento equivale al apartamiento tácito.
  4. La preterición, sea o no intencional, de un descendiente heredero forzoso, equivale a su apartamiento.
  5. La legítima puede ser objeto de renuncia, aun antes del fallecimiento del causante, mediante pacto sucesorio entre el causante y el legitimario. Salvo renuncia de todos los legitimarios, se mantendrá la intangibilidad de la legítima para aquéllos que no la hayan renunciado.

Llegamos a uno de los conceptos que ha puesto a la LDCV en el candelero mediático. Lo que en prensa y televisiones (con mínimo rigor) se ha equiparado a la facultad de desheredar a los hijos.

El apartamiento es una facultad del disponente o causante: puede decidir quién o quiénes, de entre aquellos que la ley de indica, van a recibir sus bienes y de qué manera. Antiguamente, era facultad del disponente o causante el  destinar el caserío a favor de alguno de sus hijos, apartando a los demás, con lo que quisiera. La Ley lo permitía con la finalidad de evitar la excesiva fragmentación del caserío como unidad de producción y de economía familiar.

La desheredación, sin embargo, es una sanción al legitimario que ha cometido un acto o ha mantenido una conducta gravemente atentatoria contra la vida, la integridad o la dignidad del causante o disponente. La desheredación debe fundamentarse en causas legales, graves, tasadas en el Código Civil.

Al configurarse la legítima vasca como colectiva, el testador puede apartar a todos los legitimarios menos a uno, porque el destino del patrimonio está “dirigido” a alguien dentro de un grupo familiar. Apartar a todos es imposible, porque no es coherente con la finalidad y la filosofía de la institución pero, si se dan las causas legales, se puede desheredar a todos los legitimarios.

La nueva ley, en consecuencia, siguiendo los principios del derecho foral, configura la legítima de los descendientes como colectiva, es decir, toda la legítima se puede dejar a uno o varios legitimarios pero no hay que dividirla entre todos los legitimarios como ocurre en el Código Civil con la legítima estricta.

Para apartar a un legitimario basta la voluntad del disponente, expresa o tácita: no es necesario ningún pronunciamiento especial, es más: basta con no mencionarle. La preterición (el olvido) de un legitimario equivale a su apartamiento.

De acuerdo con el punto 5, se puede renunciar a la legítima únicamente en virtud de pacto sucesorio entre una persona y su legitimario (causante lo será cuando fallezca, no antes). En otro alarde de redacción, el legislador intenta aclarar que salvo renuncia de todos los legitimarios, se mantiene la intangibilidad de la legítima para los que no hayan renunciado. De cajón, pero el testador sigue con facultad de apartar a quienes no hayan renunciado.

Un supuesto de interés es el de renuncia de todos los legitimarios, en pacto sucesorio, para que el viudo asuma o continúe un negocio familiar. Para que sea eficaz la renuncia debería tratarse de un negocio en el que no haya bienes troncales.

Volveremos sobre el tema pero teniendo en cuenta la peculiaridad de la legítima vasca y la posibilidad de su renuncia anticipada en vida del futuro causante, cabe hacerse la pregunta: ¿renunciar a la legítima implica, necesariamente, renunciar a toda la herencia?

Artículo 49. Cuantía de la legítima de los descendientes.

La cuantía de la legítima de los hijos o descendientes es de un tercio del caudal hereditario.

Caudal hereditario. ¿De qué se compone? Este artículo solo se refiere a la cuantía de la legítima. Las reglas para su liquidación se establecen en los artículos 58 y 59 de la Ley, que veremos

Artículo 50. Sustitución y representación de los legitimarios.

Los hijos premuertos al causante o desheredados serán sustituidos o representados por sus descendientes.

Este artículo debe entenderse en relación con el supuesto al que se refiere: la existencia de legitimarios. La protección del legitimario sólo tiene sentido cuando la sucesión es testada. Si no hay testamento o pacto sucesorio, se abre la llamada sucesión intestada y los legitimarios recibirán la cuota que les corresponda: los hijos heredan por partes iguales y si algún hijo ha fallecido antes que el causante, sus hijos (nietos del causante) reciben la parte que le hubiera correspondido por derecho de representación.

En sucesión testada, nos referimos al caso en el que una persona fallece, habiendo dejado testamento en el que instituye a uno o varios herederos y alguno o algunos han premuerto o han sido desheredado.

Aquí no hay propiamente derecho de representación. Aquí opera lo que llamamos sustitución, ordenada por el testador previendo esas posibilidades de premoriencia, porque si el testador quiere que en defecto de un hijo sucedan los nietos, debe decirlo, porque de lo contrario debemos entenderlos tácitamente apartados.

El artículo es confuso porque al hablar de sustitución y de representación no sabemos si tiene que entenderse como una disposición que se superpone a la voluntad del testador,  poniendo en lugar del premuerto o desheredado a los hijos de aquel pero sólo en cuanto a sus derechos legitimarios, cuando el testador no hubiera ordenado una sustitución expresa.

Artículo 51. Apartamiento y preterición de legitimarios.

  1. El causante podrá disponer de la legítima a favor de sus nietos o descendientes posteriores, aunque vivan los padres o ascendientes de aquéllos.
  2. La preterición de todos los herederos forzosos hace nulas las disposiciones sucesorias de contenido patrimonial.
  3. El heredero forzoso apartado expresa o tácitamente conserva sus derechos frente a terceros cuando el testamento lesione la legítima colectiva.

Reiteramos lo dicho. Con elegir a uno solo de los hijos o descendientes (nietos, bisnietos…) la legítima está correctamente atribuida. Si todos son olvidados, se anulan las disposiciones de contenido patrimonial y sólo perviven las de tipo personal. Se abrirá en consecuencia la sucesión abintestato para determinar quiénes son los parientes llamados a esa herencia.

El punto 3 es confuso. Si un hijo apartado por su padre comprueba que la legítima de su hermano favorecido no llega al tercio de los bienes del testador, ¿a qué terceros puede reclamar? ¿qué puede reclamar?

Artículo 52. La legítima del cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho.

  1. El cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho tendrá derecho al usufructo de la mitad de todos los bienes del causante si concurriere con descendientes.
  2. En defecto de descendientes, tendrá el usufructo de dos tercios de los bienes.

Así como la legítima de hijos y descendientes se ha visto reducida en la nueva ley en relación con la LDFPV, pasando de cuatro quintos a un tercio, la del cónyuge viudo permanece igual pero se añade como legitimario en igualdad de condiciones al miembro supérstite de la pareja de hecho.

En la legislación anterior al año 1995, la posición del cónyuge que “venía al caserío” del otro cónyuge quedaba protegida fundamentalmente, en Bizkaia y para el caso de fallecimiento, a través del régimen económico matrimonial de comunicación foral de bienes. Fallecido uno de los cónyuges, habiendo hijos comunes y sin haber mediado separación o divorcio, se constituía una comunidad universal entre el viudo y los hijos comunes, en la que aquel tenía la mitad de todo y la posibilidad de distribuir la herencia, si se he hubiera otorgado a su favor poder testatorio.

Puesto que el ejercicio de dicho poder estaba sujeto a plazo (prorrogado casi de forma indefinida por la práctica notarial), el derecho del viudo sobre la mitad sujeta a designación, se completaba con el derecho de habitación, antecedente del que hoy se contempla en el artículo 54 y con los pactos de convivencia entre el designado y el viudo.

El viudo queda, no obstante la legítima y el derecho de habitación, en una posición sustancialmente diferente, en función del régimen económico matrimonial que hubiera regido su relación. En el epígrafe correspondiente se hablará de la trascendencia de dicho régimen en la posición del viudo y, ahora además, de aquel de los miembros que hubiera sobrevivido en la pareja de hecho.

No se ha explicado suficientemente la importancia de dicho régimen económico ni las posibilidades de pacto que, al respecto, prevé la Ley de Parejas de Hecho para la protección del que sobreviva.

Artículo 53. Conmutación del usufructo viudal o del miembro superviviente de la pareja de hecho.

  1. Los herederos podrán satisfacer al cónyuge viudo o al miembro superviviente de la pareja de hecho su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial.
  2. Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho.
  3. Si el usufructo del cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho recae sobre dinero o fondos de inversión, sean éstos acumulativos o no, se rige, en primer lugar, por las disposiciones del causante y por los acuerdos entre el usufructuario y los nudos propietarios. En segundo lugar, en defecto de dichos acuerdos, el usufructuario de dinero tiene derecho a los intereses y demás rendimientos que produce el capital, y el usufructuario de participaciones en fondos de inversión tiene derecho a las eventuales plusvalías producidas desde la fecha de constitución hasta la extinción del usufructo. Los rendimientos y plusvalías eventuales se regularán por las reglas de los frutos civiles.

La conmutación del usufructo es una solución clásica que viene muy bien, especialmente, entre cónyuges e hijos de un matrimonio anterior del causante.

Habitualmente y, teniendo en cuenta un criterio fiscal, se valora el derecho de usufructo y se compensa en metálico o con una mayor participación en propiedad de bienes. No suele ser habitual la constitución de una renta.

Como se ve, en última instancia se tiene que acudir a la vía judicial para que la conmutación pretendida sea efectiva.

Mientras eso no ocurre, todos los bienes de la herencia, incluidos los troncales, están comprometidos para el pago de ese usufructo.

El párrafo tercero es una regla de liquidación de las que el legislador toma nota por la práctica que habrá analizado en notarías y despachos de abogados.

Artículo 54. Derecho de habitación del cónyuge o miembro superviviente de la pareja de hecho.

El cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho, además de su legítima, tendrá un derecho de habitación en la vivienda conyugal o de la pareja de hecho, mientras se mantenga en estado de viudedad, no haga vida marital ni tenga un hijo no matrimonial o no constituya una nueva pareja de hecho.

Este derecho de habitación supone un intento de asegurar que el cónyuge viudo o el compañero que sobrevive permanecer en la vivienda del matrimonio o la pareja aunque solamente tenga el usufructo de la mitad que le corresponde por legítima. No parece llamado a tener un largo recorrido en la práctica pero ahí queda.

Artículo 55. Extinción de la legítima viudal o del miembro superviviente de la pareja de hecho.

Salvo disposición expresa del causante, carecerá de derechos legitimarios y de habitación en el domicilio conyugal o de la pareja de hecho, el cónyuge separado por sentencia firme o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente, o el cónyuge viudo que haga vida marital o el miembro superviviente de la pareja de hecho que se encuentre ligado por una relación afectivo-sexual con otra persona.

Aquí el problema es de interpretación. Quién decide qué cosa es hacer vida marital. Por otra parte, lo de la relación afectivo-sexual es una expresión utilizada por todos los legisladores en los últimos tiempos cuya decantación corresponde a los tribunales. Veremos.

Artículo 56. Intangibilidad de la legítima.

  1. No podrá imponerse a los hijos y descendientes, sustitución o gravamen que exceda de la parte de libre disposición, a no ser en favor de otros sucesores forzosos.
  2. No afectarán a la intangibilidad de la legítima, los derechos reconocidos al cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho, ni el legado de usufructo universal a favor del mismo.

Si se entiende bien, le legítima de los hijos o descendientes es intocable y sólo puede gravarse si el gravamen es a favor de otro sucesor forzoso. En este contexto, ¿el cónyuge o el compañero supérstite es sucesor forzoso? Así lo define el artículo 52 y sin embargo, en otro alarde de inconsistencia, el punto 2 habla, ahora, de los derechos del cónyuge viudo o compañero supérstite y afirma que estos no afectarán a la intangibilidad de la legítima. Es lógico que el legado del usufructo universal no perjudique la legítima porque es voluntario pero el legado del usufructo de la mitad de los bienes (concurriendo con descendientes) es legítima.

Este artículo, en su apartado primero, permite establecer gravámenes sobre los bienes heredados a favor de otros legitimarios, lo cual puede resultar de interés en el caso de familias con hijos discapacidados a quienes se les atribuyen las rentas o rendimientos de los bienes hereditarios.

Artículo 57. Usufructo universal del cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho.

El causante podrá disponer a favor de su cónyuge o miembro superviviente de la pareja de hecho del usufructo universal de sus bienes, que se extinguirá por las mismas causas que la legítima del artículo 55. Salvo disposición expresa del causante, este legado será incompatible con el de la parte de libre disposición.

Si el causante los dispusiere de modo alternativo, la elección corresponderá al cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho.

Cuando se menciona la incompatibilidad del legado de usufructo universal con el de la parte libre, entendemos que es el legado del pleno dominio de la parte libre. Más que incompatible, resultaría que el legatario del pleno dominio de la parte libre no necesita del usufructo porque está incluido en su pleno dominio. Lo que puede ordenar el testador es que al cónyuge se le atribuya el pleno dominio de la parte de libre disposición y el usufructo del tercio de legitima*. Y aquí volvemos a la polémica sobre el gravamen de la legítima a favor de otros legitimarios.

Sección segunda. Del cálculo de la herencia y pago de las legítimas

Artículo 58. Cálculo de la legítima.

Para el cálculo de la cuota de legítima se tomará el valor de todos los bienes de la sucesión al tiempo en que se perfeccione la delación sucesoria, con deducción de deudas y cargas. Al valor líquido se le adicionará el de las donaciones computables entendiendo por tales todas aquellas en las que no medie apartamiento expreso o se efectúe a favor de quien no sea sucesor forzoso.

No es lo mismo determinar el importe teórico que debe entenderse por legítima en una herencia que, una vez determinado, considerar si con lo recibido por los legitimarios se cubre dicho importe.

La fijación del haber legitimario implica “computar” el importe de las donaciones que tienen la condición de computables y adicionarlo a la diferencia entre el valor de todos los bienes y derechos de la herencia y las cargas de la misma. A este proceso se le ha llamado en muchos comentarios al Código Civil “reunión ficticia”. Hasta ahora sólo estamos ante la fijación de un presupuesto de actuación: el importe de la legítima.

La expresión “cálculo de la herencia” es horrorosa e impropia de un jurista o, incluso, de un aficionado. Más bien se trata del cálculo de la legítima que, según el artículo es la tercera parte del valor total de la herencia menos cargas y deudas más donaciones computables. Computables a estos efectos son las hechas a favor de extraños y las hechas a favor de otros legitimarios sin apartamiento expreso de los demás.

En donaciones, al parecer, a diferencia del testamento, la no mención de los otros legitimarios no implica su apartamiento tácito: hay que mencionar que se aparta a cualquier otro hijos o descendientes de la donación que se realiza.

Artículo 59. Valor de las donaciones computables y colacionables.

  1. El valor de las donaciones computables será el que tenían al tiempo de fallecer el causante, previa deducción de las mejoras útiles costeadas por el donatario en los bienes donados y del importe de los gastos extraordinarios de conservación o reparación que haya sufragado el mismo, no causados por su culpa. Al valor de los bienes se agregará la estimación de los deterioros originados por culpa del donatario que hubiesen disminuido su valor. De haber enajenado el donatario los bienes donados, se tomará como valor el que tenían en el momento de su enajenación. De los bienes que hubiesen perecido por culpa del donatario, sólo se computará su valor al tiempo en que su destrucción tuvo lugar.
  2. Las donaciones a favor de legitimarios sólo serán colacionables si el donante así lo dispone o no hace apartamiento expreso.
  3. Las donaciones colacionables lo serán por el valor de las mismas al tiempo de la partición.
  4. La falta de apartamiento expreso de los demás legitimarios en las disposiciones sucesorias efectuadas a favor de alguno de ellos determinará la colación de dichas disposiciones.

A la regla de valoración de las donaciones computables, se añade en los números siguientes, la cuestión de la colación, institución que pretende mantener la igualdad entre los legitimarios. El donante puede eximir al donatario de colacionar lo donado o apartar a los demás legitimarios de la donación, con igual efecto.

Una vez fijada la cuota teórica de la legítima, tendremos que ver si procede colacionar las donaciones o las disposiciones realizadas por causa de muerte. En caso de que así sea, tendremos que valorar los efectos de la colación. En efecto, en el derecho común, la colación de las donaciones y de los legados es un medio para salvar la legítima, de forma que trae su valor a la herencia y se imputan a los tercios de libre disposición, mejora o legítima en la forma que prevé el Código Civil, procediéndose, en su caso, a la reducción de las mismas.

Pero en nuestro derecho, no aparecen regulados los efectos de la colación. Una donación, por ejemplo, a favor de un extraño,  deberá ser reducida en la forma que se dice de forma que, si hay un exceso que perjudique la legítima, deberá ser reintegrado al o a los legitimarios.

Una donación a favor de un legitimario (o una atribución en pacto sucesorio), sin apartamiento, será colacionable y deberá traerse a la herencia en la medida que perjudique la legítima colectiva, que deberá reintegrarse.

La colación no debe confundirse, entendemos, con la igualdad de los herederos: una donación colacionable no es aquella que se hace a cuenta de la cuota del heredero en su sucesión, cuando le corresponda, sino una donación que no puede lesionar la legítima colectiva.

Se echa en falta la existencia de una regla de imputación que recoja, si procede, la anterior consideración.

El número 4 es de expresión confusa. Por disposiciones sucesorias sólo pueden entenderse aquí aquellas que se hacen entre vivos puesto que la disposición sucesoria por antonomasia es el testamento y en él, como hemos visto, no hace falta mencionar a uno o varios legitimarios para apartarlos.

Artículo 60. Fijación del valor de los bienes en el caso de existir poder testatorio.

Si hubiese poder testatorio, la valoración de los bienes para fijar la legítima se hará:

  1. Por el comisario, si no tuviese interés en la sucesión.
  2. Por el comisario, con el contador-partidor que el causante hubiese designado.
  3. Por el comisario, con los sucesores presuntos.
  4. Por decisión judicial.

Otra regla de liquidación. La primera opción, siendo jurídicamente posible, se dará poco en la realidad. Si somos sinceros, la inmensa mayoría de poderes testatorios se otorgan a favor de cónyuges o, con esta nueva ley, a favor de cónyuges y/o miembros de pareja de hecho.

Sección tercera. De la troncalidad en Bizkaia, Aramaio y Llodio

Subsección primera. Disposiciones generales

Artículo 61. Aplicación territorial de la troncalidad.

  1. Sólo son bienes raíces, a efectos de troncalidad, los que estén situados en el infanzonado o tierra llana de Bizkaia o en los términos municipales alaveses de Aramaio y Llodio.
  2. Se entiende por infanzonado o tierra llana todo el territorio histórico de Bizkaia, con excepción de la parte no aforada del territorio de las villas de Balmaseda, Bermeo, Bilbao, Durango, Ermua, Gernika-Lumo, Lanestosa, Lekeitio, Markina-Xemein, Ondarroa, Otxandio, Portugalete, Plentzia y la ciudad de Orduña.

Nuestro legislador vuelve a sorprendernos. Coloca la troncalidad, institución esencial del derecho foral vizcaíno, dentro de las limitaciones a la libertad de testar. Como si la cosa no tuviera otro encaje y otras consecuencias civiles, al margen de la sucesión forzosa, como se verá.

Esta institución ha impregnado el derecho de Bizkaia en múltiples aspectos, con la finalidad de asegurar el mantenimiento de ciertos bienes dentro de un ámbito subjetivo familiar determinado.

La troncalidad es una institución que merecía, a nuestro entender, un tratamiento diferente y merecerá la pena hacer una breve introducción, por partes:

1º.- Los bienes troncales son bienes raíces, es decir, inmuebles. El exponente clásico, pero no único, es el caserío.

2º.- Solamente son troncales los inmuebles ubicados en el infanzonado o tierra llana en Bizkaia y en Llodio y Aramaiona.

3º.- El bien troncal está vinculado a una familia, en cuyo grupo trata de mantenerse.

4º.- El “esfuerzo” por mantener el bien en la familia implica limitar su transmisión a quienes no se considera que forman parte de la misma. Por ello, tiene su manifestación en la limitación a la libertad de testar, pero también a las facultades de disponer por actos entre vivos, incluso onerosos o por precio.

Y vamos al derecho positivo.

No es que sólo sean bienes raíces, inmuebles, los situados en las zonas indicadas. Es que sólo son troncales los bienes raíces situados en tales zonas.

Al enumerar las villas exentas del infanzonado, el artículo sigue el mismo orden analfabético de la ley de 1992, colocando a Portugalete por delante de Plentzia, por razones que nadie logra entender si las demás villas van bien ordenadas.

Artículo 62. La troncalidad.

  1. La propiedad de los bienes raíces sitos en la tierra llana de Bizkaia y en los términos municipales alaveses de Aramaio y Llodio es troncal. La troncalidad protege el carácter familiar del patrimonio.
  2. El propietario de los bienes troncales solamente puede disponer de ellos respetando los derechos de los parientes tronqueros.
  3. Los actos de disposición que vulneren los derechos de los parientes tronqueros únicamente podrán ser impugnados en la forma y con los efectos que se establecen en esta ley.

Como decíamos antes, los bienes troncales están adscritos o vinculados a una familia y afectados por un sistema de protección que pretende evitar su salida de aquella: los actos que perjudiquen a los parientes tronqueros pueden ser impugnados.

Artículo 63. Bienes troncales y parentesco troncal.

  1. El parentesco troncal se determina siempre con relación a un bien raíz sito en el infanzonado o tierra llana de Bizkaia o en los términos municipales alaveses de Aramaio y Llodio.
  2. Los bienes raíces solamente son troncales si existen parientes tronqueros.
  3. Los bienes adquiridos de quien no fuese pariente tronquero, aunque hayan pertenecido anteriormente a alguno de ellos, no se hacen troncales mientras no se transmitan a un descendiente.

Obviamente, si no hay parientes tronqueros cuyos derechos puedan verse perjudicados, no hay limitación alguna a la disposición.

Ahora bien, ¿qué quiere decir el número 3? Veamos: una persona adquiere de un tercero un caserío que fue de su abuelo. Esto lo convierte en troncal según el artículo 68.1 que veremos desde el momento de su adquisición. ¿por qué habría que transmitir este inmueble a un descendiente para que sea troncal cuando no ocurre así en los demás supuestos?

Artículo 64. Los bienes raíces.

  1. A efectos de troncalidad son bienes raíces la propiedad y demás derechos reales de disfrute que recaigan sobre el suelo y todo lo que sobre éste se edifica, planta y siembra.
  2. Los bienes muebles destinados o unidos a los expresados en el párrafo anterior tendrán la consideración de raíces, salvo que, pudiendo ser separados sin detrimento, se transmitan con independencia.
  3. No están sujetos al principio de troncalidad los frutos pendientes y las plantas, cuando sean objeto de transmisión separada del suelo, ni los árboles, cuando se enajenen para su tala.

Este artículo completa el 61 que daba una definición puramente territorial:

Raíz o inmueble es la propiedad y otros derechos reales de disfrute que recaigan sobre el suelo y todo lo que sobre el mismo se edifica, planta y siembra y que no sea separable. Se trata no sólo del caserío, sino también de los pisos, viviendas, garajes u otros elementos que se hallen situados en un edificio.

El inmueble tiene que estar situado en el infanzonado o tierra llana en Bizkaia y en Llodio y Aramaiona. Veremos las excepciones en el siguiente artículo.

Artículo 65. Villas, ciudad y troncalidad.

  1. Dentro del territorio de las citadas villas y ciudad solamente regirá la troncalidad en su zona de tierra llana delimitada en los planos elaborados por las villas y aprobados por acuerdo de las Juntas Generales de Bizkaia de 4 de mayo de 1994.
  2. Las modificaciones administrativas en los límites de los términos municipales de Bizkaia no alterarán el Derecho civil aplicable a los territorios afectados.

Durango, por ejemplo, tiene alguna especialidad al respecto, por tener barrios que se consideran parte del infanzonado.

Artículo 66. Los parientes tronqueros y su prelación.

Son parientes tronqueros, siempre por consanguinidad o adopción:

  1. En la línea recta descendente, los hijos y demás descendientes.
  2. En la línea recta ascendente, los ascendientes por la línea de donde proceda el bien raíz, cualquiera que sea el título de adquisición.

Respecto de los bienes raíces adquiridos por los cónyuges durante la vigencia de un matrimonio, o por los miembros de una pareja de hecho durante la vigencia de la misma, ambos cónyuges o miembros de la pareja de hecho son tronqueros. Aunque estos bienes se transmitan a los hijos o descendientes, los cónyuges o miembros de la pareja de hecho adquirentes siguen siendo tronqueros de la línea ascendente, cualquiera que sea el grado de parentesco con el descendiente titular.

  1. En la línea colateral, los parientes colaterales dentro del cuarto grado por la línea de donde procede el bien raíz.

Artículo 67. Extensión de la troncalidad.

  1. En la línea descendente, el parentesco troncal se prolonga sin limitación de grado, salvo lo dispuesto en el artículo 63.3.
  2. En la ascendente, termina en el ascendiente que primero poseyó el bien raíz.
  3. En la colateral, llega hasta el cuarto grado civil, inclusive, de parentesco.

La referencia a la posesión podría haberse evitado porque en esta materia debemos hablar de propiedad.

Y para entendernos, son parientes troncales los hijos y todos los demás descendientes, los ascendientes hasta llegar al adquirente del bien, y hablando de colaterales, son posibles tronqueros los hermanos (si el adquirente es el padre o madre), los tíos, los sobrinos y, finalmente, los primos ( si el adquirente es el abuelo o la abuela).

  Antes de regular la excepción del artículo 63.3, quizá debiera haberse definido quiénes son los parientes tronqueros, o parientes cuya expectativa sobre dichos bienes protege la ley. Esto lo hace el artículo 66 y 67. Por cierto, hablar hoy en día de que el parentesco puede ser por consanguinidad o por adopción tiene una resonancia un tanto antigua.

En resumen:

  1. El tronquero principal, el tronquero por excelencia es el hijo o descendiente respecto de los bienes adquiridos por sus padres. Y la regla general es que debe serlo siempre, aunque se trate de un bien adquirido a título oneroso por sus padres. Dentro de este grupo, y sin limitación alguna, lo son todos los hijos y descendientes. Esta línea descendente es preferente a las demás.
  2. En defecto de los mismos, serán tronqueros los ascendientes, hasta llegar al pariente que adquirió el bien.
  3. Los cónyuges que adquieren un inmueble son tronqueros y si, por ejemplo, lo hereda un hijo que fallece sin descendencia, tienen derecho a recuperar ese bien como tronqueros de la línea ascendente.
  4. En defecto de todos ellos, entran los colaterales a gozar de la condición de tronqueros. Para saber si tenemos o no dicha condición, subiremos hasta el adquirente del bien y bajaremos hasta la persona que pudiera tener dicha condición. Para calcular los grados hay que subir hasta el pariente común y bajar desde el hasta el interesado. Cada generación es un grado. Por ejemplo: fallece una mujer, soltera y sin hijos, que ha heredado el caserío que compraron sus padres. Subimos de la mujer a sus padres (un grado) y empezamos a bajar: hermano de la mujer (otro grado), sobrinos de la mujer (otro grado). Es decir, los hermanos son parientes de segundo grado; los sobrinos, de tercer grado respecto a su tío; los primos son parientes de cuarto grado. Ahí se acaba la troncalidad.

Artículo 68. Nacimiento y extinción de la troncalidad.

  1. La troncalidad nace desde el momento en que un bien raíz es adquirido por una persona de vecindad civil local vizcaína o de los términos municipales de Aramaio y Llodio y se extiende desde ese momento a todos sus descendientes, salvo lo establecido en el artículo 63.3 de esta ley.
  2. Una vez constituida la troncalidad, los parientes tronqueros, tengan o no vecindad civil vasca, mantienen su derecho de preferencia en cualquier acto de disposición que haga el titular tanto inter vivos como mortis causa.
  3. La troncalidad se extingue en una familia si al fallecimiento del titular no existen parientes tronqueros.

Se extingue también si en el momento en que el titular pierde la vecindad civil local vizcaína, no existen parientes tronqueros en la línea recta ni en el segundo y tercer grado de la colateral.

Con la excepción del repetido artículo 63.3, la troncalidad nace para los descendientes desde el momento en que un bien de los descritos es adquirido. Sorprende la referencia a que la adquisición debe ser hecha por una persona de vecindad civil local vizcaína o de los términos municipales de Aramaio o Llodio. La troncalidad ha sido históricamente una propiedad del bien, con independencia de la vecindad de su titular. Y, además, los bienes troncales lo son con independencia de la vecindad de los tronqueros. Y, además, se reconsidera el carácter troncal del bien y la existencia de tronqueros, en el momento de pérdida de vecindad civil local vizcaína (no se dice nada de Llodio ni de Aramaiona).  Esto da lugar a las siguientes conclusiones:

1º.- Si un aforado vizcaíno compra en estado de soltero un caserío en Abadiño, por ejemplo, el bien será troncal para sus descendientes, si los tiene cuando fallezca y si mantiene su vecindad local. Pero si antes de tener hijos, se muda a Eibar y pierde la vecindad civil vizcaína, el bien no tendrá carácter troncal para los hijos que tenga después de hacerse eibarrés.

2º.- Si un soltero de Eibar compra un caserío en Abadiño, el bien no será troncal para sus descendientes, si los tiene cuando fallezca.

Resulta algo contradictorio dar soluciones diversas a una vinculación que en todos los casos tiene idéntico sentido familiar.

Artículo 69. Efectos de la troncalidad.

  1. Los actos de disposición de bienes troncales realizados inter vivos a título gratuito y a favor de extraños o de parientes que no pertenezcan a la línea preferente para su adquisición, podrán ser anulados a instancias de los parientes tronqueros en el plazo de caducidad de cuatro años contados desde que los legitimados tuvieran conocimiento del acto de disposición y, en todo caso, desde su inscripción en el Registro de la Propiedad.
  2. Los actos de disposición mortis causa de bienes troncales a favor de extraños o de parientes que no pertenezcan a la línea preferente serán válidos, si bien la cláusula testamentaria o sucesoria podrá ser anulada a instancias de los parientes tronqueros en el plazo de caducidad de cuatro años contados desde que los legitimados tuvieran conocimiento del acto de disposición y, en todo caso, desde su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Gran novedad respecto a la ley de 1992 que era de una rigidez insufrible.

La protección de los derechos o expectativas de los tronqueros tiene un ámbito muy superior al de las limitaciones para testar: afecta a la sucesión forzosa y a las facultades dispositivas por actos inter vivos de los titulares de los bienes. Se hallan aquí las sanciones de anulabilidad de determinadas disposiciones y los derechos de adquisición preferente, con su corolario: la saca foral.

Los actos de disposición inter vivos a título gratuito, a favor de extraños y parientes de una línea no preferente son anulables, en el plazo de caducidad de cuatro años.

La flexibilización del sistema, sustituyendo la nulidad por la anulabilidad, suaviza las consecuencias de actos que antes no eran viables. Por ejemplo, las cesiones gratuitas de terrenos para viales a favor de los Ayuntamientos.

Artículo 70. Troncalidad y sucesión forzosa.

  1. Los derechos de troncalidad prevalecen sobre la legítima.
  2. Cuando concurra en una persona la doble condición de sucesor tronquero y legitimario, los bienes que le correspondan como tronquero se imputarán a su legítima.
  3. La legítima del cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho se pagará con bienes no troncales, y solamente cuando éstos no existan, podrá acudirse a los troncales en la cuantía que sea necesaria.
  4. No podrá imponerse sustitución ni gravamen sobre bienes troncales, sino a favor de otro pariente tronquero de la misma línea.
  5. No afectarán a la intangibilidad de los bienes troncales, los derechos reconocidos al cónyuge viudo o al miembro superviviente de la pareja de hecho, ni el legado de usufructo universal a favor del mismo.
  6. Podrán los tronqueros conmutar el usufructo del cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho que recaiga sobre bienes troncales, conforme lo establecido en el artículo 53, por un capital en efectivo que será de su libre disposición.
  7. Los bienes troncales del causante se computarán para el cálculo de la cuota de legítima, y se entenderán imputados en primer lugar al pago de la misma, salvo disposición expresa en contrario del testador.
  8. Las deudas del causante se pagarán con el importe de los bienes muebles y de los bienes inmuebles no troncales, y sólo si estos bienes no fueran suficientes, responderán los bienes troncales de cada línea en proporción a su cuantía.

La regla general es que la troncalidad prevalece sobre la legítima.

El artículo 70 regula situaciones diversas, alguna de las cuales no tiene nada que ver con lo dicho: es la relativa al pago de deudas, en la que sin embargo se sienta un principio general: a los acreedores se les paga, en la medida que fuera posible, siempre con cargo a bienes no troncales y sólo como último remedio con troncales. Si el fallecido sin descendientes, por ejemplo, sólo tuviera bienes troncales, de procedencia paterna y materna, y deudas importantes, éstas se pagarán, irremediablemente con bienes troncales y dice la ley que proporcionalmente a su importe. Es decir, si los troncales del padre son 80 y los de la madre, 20, responderán de la deuda en proporción del 80% y el 20%, respectivamente.

La legítima del viudo deberá recaer sobre bienes no troncales y sólo en su defecto sobre otros que no lo sean. Dado que la legítima del viudo es siempre un derecho de usufructo, no se entiende bien que se establezca esta regla de imputación y se añada en el número 5 que no afecta a la intangibilidad de los bienes troncales.

Quizá quiera decir que puesto que la legítima del viudo se halla constituida por una cuota en usufructo, sería deseable proteger la troncalidad asignándole el uso de cuentas, fondos o inmuebles no troncales. Resultará complicado cuanto la mayor parte de los bienes sean troncales, lo que abre la puerta a la conmutación del número 6.

El número 5 habla de los derechos “reconocidos” al viudo. Entendemos que se refiere a la legítima, al derecho de usufructo universal reconocido por testamento o pacto y al derecho de habitación del artículo 54.

En cualquier caso, todos estos derechos son conmutables, cuestión ya analizada, a la que se añade la regla general: los tronqueros pueden (parece que sin consentimiento del viudo), realizar la conmutación de sus derechos, en la parte que los grave. Sin embargo, la valoración de dicho derecho requerirá consentimiento del viudo o determinación judicial.

Salvo disposición en contrario del testador, los bienes que se reciban, por ejemplo, por un hijo, y que sean troncales, servirán para cubrir su parte de legítima: Se limita así el que pueda pagarse en metálico, por ejemplo, la legítima y cobrarse como tronquero con bienes troncales, en perjuicio del beneficiado por una disposición con cargo a la parte libre.

El número 4 permite establecer, por ejemplo, una sustitución fideicomisaria, siendo fiduciario un hijo con incapacidad y fideicomisario otro hijo. Dichos gravámenes deben quedar en la misma línea.

Artículo 71. Bienes incluidos en la transmisión a título gratuito del caserío.

La transmisión a título gratuito de un caserío con sus pertenecidos comprenderá, salvo disposición en contrario, el mobiliario, semovientes, derechos de explotación, maquinaria e instalaciones para su explotación existentes en el mismo.

Aunque no lo parezca, seguimos en la sección de limitaciones a la libertad de testar.

Subsección segunda. De los derechos troncales de adquisición preferente

Artículo 72. Adquisición preferente de los bienes troncales y prelación para su ejercicio.

  1. Corresponde a los tronqueros un derecho de adquisición preferente cuando se enajenan bienes troncales a título oneroso a favor de extraños a la troncalidad. Su extensión y forma de ejercicio deben acomodarse a las normas de esta subsección.
  2. Solamente pueden ejercitar estos derechos los tronqueros preferentes, teniéndose por tales los que se enumeran a continuación por orden de preferencia de las distintas líneas:
  3. a) Los de la línea recta descendente.
  4. b) Los de la línea recta ascendente.
  5. c) Los hermanos y los hijos de hermanos fallecidos, si concurrieren con aquéllos.
  6. También habrá lugar a estos derechos cuando la enajenación se efectúe a favor de un pariente tronquero preferente de línea posterior a la de quién ejercita el derecho de adquisición preferente.
  7. El derecho de adquisición preferente puede ser renunciado en cualquier tiempo, pero la renuncia no vinculará al tronquero pasado un año desde su fecha.

Debemos insistir: aunque no lo parezca, porque estamos tratando de derechos de adquisición preferente para el supuesto de transmisiones inter vivos de carácter oneroso, seguimos en la sección de limitaciones a la libertad de testar.

Cuando se pretende transmitir un bien troncal, hay determinados parientes del transmitente que tienen un derecho de adquirir ese bien precisamente por su condición de parientes en esa familia en la que el bien se adquirió.

Este derecho se desarrolla en dos fases: una previa a la transmisión a la que se dirigen los llamamientos forales y una posterior a la transmisión, o derecho de recuperación del bien ya transmitido, denominada saca foral.

Según el artículo, pueden ejercitar el derecho de adquisición preferente, todo tipo de descendientes del presunto vendedor, los ascendientes hasta llegar al primer adquirente del bien y los hermanos. El artículo concede este mismo derecho a los sobrinos de hermanos fallecidos que concurren con hermanos que viven. No tienen este derecho de adquisición los primos, los tíos ni sobrinos cuyos padres viven, aunque todos son parientes tronqueros.

El derecho de adquisición preferente puede ser renunciado pero la renuncia “caduca”, por así decir, al de un año.

Artículo 73. Preferencia en línea y grado.

Dentro de cada línea el pariente más próximo excluye al más remoto. Si fueren varios los parientes del mismo grado que ejerciten el derecho de adquisición preferente, corresponderá al tronquero que esté en derecho de posesión de la finca. A falta de éste, la designación del adquirente se decidirá por sorteo ante notario.

Curiosa manera de hacerse con un bien. Suponemos que tiene su origen en la costumbre foral, fuente del derecho civil vasco como vimos al principio de este análisis.

Artículo 74. Limitación del derecho en función de la clasificación urbanística.

No tendrá lugar el derecho de adquisición preferente en la enajenación de fincas radicantes en suelo urbano o urbanizable sectorizado.

Muy importante. Los bienes troncales urbanos se ven afectados por las limitaciones sucesorias pero su enajenación entre vivos no se ve afectada por el derecho de adquisición preferente. Lo contrario entorpecería gravemente el tráfico inmobiliario.

Artículo 75. Enajenación de varias fincas.

Si son varias las fincas que se enajenan, podrá el tronquero ejercitar su derecho respecto de una o varias y no de las demás, pero tratándose de la enajenación de un caserío, habrá de adquirirlo como una unidad de explotación, con todos los pertenecidos que se enajenen, aunque figuren inscritos separadamente en el Registro de la Propiedad.

Un caserío, normalmente, compone una sola finca en el Registro de la Propiedad aunque tenga varios pertenecidos, pero si no fuera así, la consideración a la unidad funcional obligará a ejercitar el tanteo por todas las fincas que lo forman.

Artículo 76. Llamamiento previo a la enajenación.

Quien pretenda enajenar bienes sujetos a saca foral practicará notarialmente el llamamiento a los parientes tronqueros.

El llamamiento se anunciará por medio de edictos que se publicarán en la forma prevista en este artículo.

El edicto habrá de expresar las circunstancias de quien pretenda efectuar la transmisión, las de la finca a enajenar, su título de adquisición, el valor catastral, si constare, y el notario bajo cuya fe pretenda formalizarse la enajenación, así como los datos de identificación registral, si la finca los tuviere.

El edicto se publicará, en todo caso, en el tablón de anuncios del ayuntamiento en cuyo término municipal radique la finca.

El llamamiento se consignará en acta notarial. A tal fin, el notario entregará personalmente, o remitirá por correo certificado con acuse de recibo, el edicto al alcalde para su fijación y exposición al público durante el plazo de quince días consecutivos, lo que se acreditará por certificación suscrita, o visada al pie del edicto, por el destinatario.

El llamamiento podrá hacerse igualmente mediante notificación notarial directa, que recoja los extremos del edicto, a todos los parientes tronqueros. A estos efectos, la notificación a los parientes colaterales se entenderá hecha también a sus hijos y descendientes.

Artículo 77. Comparecencia para el ejercicio del derecho.

  1. El tronquero que pretenda adquirir el bien raíz comparecerá ante el notario que haya efectuado la notificación personal, en el plazo de un mes contado desde la notificación o en los diez días hábiles siguientes a la publicación del edicto. En el mismo acto depositará, en concepto de fianza, el veinte por ciento de su valor catastral, si consta en el edicto o notificación notarial directa.
  2. Si acudiese más de un tronquero, todos ellos estarán obligados a la consignación de la fianza, que el notario retendrá hasta el otorgamiento de la escritura, entendiéndose que quien la retire renuncia a su derecho.
  3. Todas las actuaciones notariales anteriores a la escritura de venta se extenderán en un solo instrumento. El notario facilitará a los comparecientes testimonio de todas las diligencias practicadas.

Artículo 78. Valoración del bien raíz.

  1. El notario convocará a las partes para que, dentro de los veinte días siguientes al vencimiento del plazo señalado en el artículo anterior, designen el perito que haya de valorar la finca. Si no se pusieran de acuerdo, se designará un perito por cada parte y un tercero por insaculación ante notario, entre cuatro designados por él por sorteo entre peritos autorizados para valorar las fincas, según su naturaleza, en vía judicial. El notario les señalará un plazo que no podrá exceder de veinte días para la tasación.

El precio que señalen los peritos será vinculante para las partes, que deberán otorgar la escritura dentro de los quince días siguientes a aquel en que se les notifique el resultado de la tasación.

Si el vendedor no comparece en la fecha señalada por el notario, se le tendrá por conforme con la designación de perito que propongan los tronqueros.

  1. No será precisa tasación si el transmitente y el tronquero preferente designado, acuerdan el precio, formalizando simultáneamente la escritura pública.

Artículo 79. Otorgamiento de la escritura de la compraventa al pariente tronquero preferente.

  1. La fianza responderá de las obligaciones de quien la presta y, en caso de que éste no comparezca al otorgamiento de la escritura, el transmitente podrá optar entre exigir que se lleve a cabo dicho otorgamiento por el precio fijado o tenerle por desistido de la adquisición, quedando en poder de quien anunció su propósito de enajenar el importe de la fianza en concepto de indemnización de daños y perjuicios, sin posibilidad de moderación. Si optase por la transmisión, la fianza se considerará parte del precio.
  2. En caso de desistimiento, el notario lo notificará en el plazo de diez días a los parientes tronqueros que hubiesen prestado y mantenido la fianza, señalando día y hora para la formalización de la venta. Entre la notificación y la fecha de formalización deberá transcurrir un mínimo de quince días, salvo que los notificados pidieran nueva tasación.

Artículo 80. Libertad de enajenación de bienes troncales.

Si no se presentara o consumara su derecho ningún pariente tronquero, el propietario podrá enajenar la raíz por cualquier título oneroso y por el precio y condiciones que libremente decida, dentro del plazo de un año desde que venció el plazo señalado en el edicto o la notificación personal directa. Pasado este plazo, no podrá enajenar a título oneroso sin nuevo llamamiento. Se entenderá no presentado el tronquero si dejare caducar cualquiera de los plazos que se señalan en esta subsección.

Artículo 81. Enajenación a terceros no tronqueros.

Por comparecencia ante Notario podrá acordarse, por unanimidad entre el enajenante y los tronqueros que comparecieren legalmente al llamamiento, incluidos los de grado no preferente, la enajenación de la finca a un tercero, que se habrá de formalizar en el plazo de un año previsto en el artículo anterior.

Artículo 82. Constancia en la escritura de enajenación de los trámites realizados.

En toda escritura de enajenación a título oneroso de bienes troncales, sujeta a derecho de adquisición preferente, se consignará si se dio o no el llamamiento foral, con referencia circunstanciada, en el primer caso, al acta de fijación del edicto, o, en su caso, a la notificación notarial directa y a las diligencias subsiguientes, haciendo constar en la correspondiente inscripción si se dio o no en forma legal el llamamiento.

Los artículos anteriores tienen carácter marcadamente procedimental. Quien pretenda enajenar un bien troncal, si no desea sufrir una acción de saca foral que deje sin efecto la enajenación, puede publicar o notificar previamente su decisión, de forma que si ningún tronquero se insinúa en forma y plazo, podrá llevar a cabo la transmisión libremente durante el año siguiente a la publicidad de su voluntad de vender.

Para ello, debe dirigirse a un Notario competente, que autorizará un Acta, en la que se hará constar si se ha publicado por plazo de quince días un edicto en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento donde radique la finca o si se ha notificado personalmente a todos los tronqueros. Para formalizar el Acta, el vendedor recibirá instrucciones del Notario sobre la documentación a aportar para prepararla y, probablemente, comprobará con el fedatario la situación catastral de la finca, puesto que su valor catastral sirve de base para la fianza, en caso de que algún tronquero quiera hacerse con el bien.

En el plazo de 10 días hábiles desde la publicación del Edicto o de un mes desde la notificación personal, los tronqueros que quieran hacer uso de su derecho se presentarán en la Notaría, manifestando su voluntad de adquirir.

Se abre entonces la fase de valoración. Como señala el artículo 78: la venta al tronquero no se hace por el precio por el que pretendía venderse, que tampoco figura en el Edicto, sino por el fijado de común acuerdo por el transmitente y el tronquero (en cuyo caso se dice que se formalizará simultáneamente la compraventa) y por peritos.

En el caso de fijación del precio por peritos (y entendemos que  cuando, pese a haber acuerdo, no se hubiera formalizado simultáneamente la escritura), el transmitente podrá exigir al tronquero su cumplimiento en sede judicial o entender que el tronquero ha desistido.

Si entendiera el transmitente que ha desistido y si hubiera más parientes tronqueros que se hubieran presentado y prestado fianza, deberá notificárseles y si no comparecen o no hubiera más, quedará libre la transmisión por plazo de un año.

De todo lo visto se dejará constancia en la escritura.

Artículo 83. La saca foral.

  1. Cuando el bien raíz se enajene sin previo llamamiento, cualquier tronquero de los enumerados en el artículo 72.2 podrá ejercitar la acción de saca foral, solicitando la anulación de la enajenación y que se le adjudique la finca por su justa valoración. Deberá ejercitar este derecho en juicio declarativo, promovido contra el enajenante, el adquirente, y cualesquiera otros titulares de derechos posteriores a dicha enajenación según el Registro de la Propiedad, dentro del plazo de tres meses contados desde que tuvo conocimiento de la enajenación y en todo caso, desde la inscripción de la enajenación en el Registro de la Propiedad.
  2. El mismo derecho corresponderá al tronquero habiéndose dado los llamamientos forales, si se enajenara en circunstancias o condiciones distintas a las anunciadas.
  3. La sentencia que estime la acción de saca anulará la venta, ordenando que una nueva enajenación se realice a favor del demandante y fijando el precio que debe satisfacer éste y que será fijado en el juicio en forma contradictoria.
  4. Si, siendo firme la sentencia, el demandante ejercita la acción para su ejecución, deberá consignar en el juzgado el precio en que se valore la raíz, sobre el cual tendrá el comprador preferencia respecto de cualquier otro acreedor del vendedor para reintegrarse del precio de su compra con sus intereses. Si existieran en el Registro de la Propiedad cargas posteriores a la inscripción dominical que se anule y que deban ser canceladas en cumplimiento de la sentencia, el precio consignado quedará en primer término a disposición de los acreedores posteriores. Esta circunstancia deberá ser recogida en la resolución judicial.
  5. La ejecución debe pedirla el tronquero demandante en el plazo de tres meses desde la firmeza de la sentencia, transcurrido el cual quedará convalidada la venta que se impugnó. Al acordar la ejecución, deberá el juez decidir el destino de la cantidad consignada.

Artículo 84. Ejercicio de los derechos de adquisición preferente en los casos de ejecución hipotecaria y procedimientos de apremio.

  1. En los casos de ejecución hipotecaria, judicial o extrajudicial, o en procedimientos de apremio, los parientes tronqueros con derecho a la saca foral podrán ejercitar cualquiera de los siguientes derechos:
  2. a) El de adquisición preferente por el precio de adjudicación de la venta, compareciendo ante el órgano que celebró la subasta y consignando el precio antes de que se otorgue la escritura de venta o el órgano competente expida certificación que pueda ser inscrita en el Registro de la Propiedad.
  3. b) El de saca foral, del modo regulado en esta sección y dentro del plazo de tres meses a contar de la fecha de la subasta.
  4. Igual derecho tendrán en caso de adjudicación al acreedor ejecutante, durante el plazo de tres meses a partir de la adjudicación.

Artículo 85. Ejercicio de los derechos de adquisición preferente en los casos de permuta.

  1. Lo dispuesto en esta subsección se aplicará en los casos de permuta si concurre alguna de las circunstancias siguientes:
  2. a) Que se permute o subrogue un bien troncal por bienes no troncales o que, siéndolo, estén excluidos del derecho de adquisición preferente.
  3. b) Que el valor del bien que se recibe sea inferior en un tercio al valor del bien troncal que se entrega a cambio.
  4. Cuando el bien troncal se enajene por su titular para lograr una renta vitalicia o alimentos, quien ejercite este derecho deberá garantizar, como mínimo, el pago de la pensión o asistencia durante la vida del enajenante y de su cónyuge o persona con quien conviva.

Comentario a los anteriores artículos. Cuando se hubiera vendido el bien troncal sin haberse hecho llamamiento o cuanto, habiéndose hecho la venta lo fuera en condiciones distintas de las que en aquel se dice, al tronquero le asiste el derecho de saca foral.

Entendemos que también tendrá este derecho en los casos de que hubieran dado su consentimiento a la venta tronqueros que no fueran todos los interesados o de venta en plazo posterior al año.

En este caso, el tronquero tiene que acudir a un juicio, en el que se declarará que la venta es nula y se ordenará el otorgamiento de escritura a favor del tronquero que hubiera actuado y por el precio que se fije en la sentencia. No será necesariamente por el precio de la venta anulado, será por el precio que se fije en el procedimiento de forma contradictoria.

Y,  ¿qué ocurre con el comprador que, además, ha pedido un préstamo con garantía hipotecaria para adquirir el inmueble? En fase de ejecución, el tronquero debe depositar el importe que ha fijado la Sentencia en el Juzgado. Si hubiera hipoteca, ese importe queda a disposición del Banco. Si lo recibido cubre el precio y/o la hipoteca, el resultado para el comprador puede no ser gravemente dañoso. Pero si no es así, el comprador deberá reclamar la diferencia y los daños y perjuicios al vendedor.

Si no estamos ante una venta, sino ante una ejecución, judicial o extrajudicial o ante un procedimiento de apremio, el tronquero puede:

  1. a) Antes de formalizarse la  adjudicación y después de la subasta, depositar el precio ante el órgano que celebró la subasta.
  2. b) O, después de formalizarla, ejercitar la saca en el plazo de tres meses desde la subasta.

El mismo derecho se da en caso,  incluso de que el adjudicatario fuera el acreedor. Pero no se aclara si operará en caso de dación en pago.

El supuesto que contempla el artículo 85, el de la permuta, parece pensado para un caso de fraude.  En los casos de permuta el tronquero no puede dar a su pariente transmitente lo mismo que éste recibe de otro. Por eso ha sido tradicionalmente excluido de los derechos de adquisición preferente. Pero el caso que se dice es muy concreto: se transmite un  chalet en Abadiño, que vale 100 y se recibe a cambio un apartamento en Durango, que vale 50 y 10 en metálico. La frustración del tronquero es evidente.

La constitución de rentas vitalicias a que se refiere el último párrafo es muy inusual en la práctica. En parte por su elevado coste fiscal y en parte por la existencia de las hipotecas inversas.

Artículo 86. Ejercicio de los derechos de adquisición preferente en los casos de arrendamientos.

  1. El arrendatario cuyo contrato de arrendamiento tenga más de cuarenta años de vigencia, incluido el tiempo en que poseyeron la finca los parientes de quienes traiga causa, tendrá el derecho de adquisición preferente de la finca arrendada en los términos que se regulan en la presente subsección.
  2. Este derecho del arrendatario será preferente al de los parientes colaterales, y ningún tronquero tendrá derecho preferente cuando la finca se le transmita en virtud del derecho de acceso a la propiedad.
  3. En todo caso, la voluntad de enajenar deberá también notificarse al arrendatario.

El arrendatario que reuna los requisitos del artículo 86, tiene derecho de adquisición preferente en caso de venta o ejecución de la finca a un tercero, con carácter preferente al de los colaterales tronqueros y ningún tronquero, cualquiera que sea la línea o grado, podrá ejercitar sus derechos contra él en el caso de que acceda a la propiedad.

Artículo 87. Prelación de estos derechos sobre otros derechos de adquisición.

Los derechos reconocidos en este título serán preferentes a cualquier otro derecho de adquisición, incluso la tercería registral que pueda surgir de una inscripción practicada durante los plazos de ejercicio del derecho de adquisición preferente.

Cuando hablamos de otros derechos de adquisición, tenemos que pensar en el retracto de comuneros y en el de colindantes. El primero es posible pero poco probable pero el segundo puede darse porque así como los comuneros lo serán en buena medida por herencia, los colindantes pueden ser ajenos al titular del bien y a su parentela.

Sección cuarta. De la libertad de testar en el valle de Ayala en Álava

Artículo 88. Ámbito territorial.

  1. El Derecho civil propio del valle de Ayala rige en los términos municipales de Ayala, Amurrio y Okondo, y en los poblados de Mendieta, Retes de Tudela, Santacoloma y Sojoguti del municipio de Artziniega.
  2. Las posteriores modificaciones administrativas en los términos municipales enumerados no alterarán el Derecho civil aplicable.

Artículo 89. Libertad de testar en el valle de Ayala.

  1. Los que ostenten la vecindad civil local ayalesa pueden disponer libremente de sus bienes como quisieren y por bien tuvieren por testamento, donación o pacto sucesorio, a título universal o singular, apartando a sus legitimarios con poco o mucho.
  2. Se entiende por legitimarios los que lo fueren con arreglo al artículo 47 de esta ley.

Una “vuelta de tuerca” respecto del régimen general que establece la LDCV. Se puede apartar a los legitimarios, a todos, con poco o mucho. Es decir, se consagra un sistema muy parecido a la auténtica libertad de testar: Podemos apartar a todos los descendientes e instituir al cónyuge o pareja de hecho como heredero universal. También es cierto que se les puede apartar a todos, “con poco o con mucho”, pero con “algo”. Desconocemos si hay una fórmula solemne y vacía de contenido como la Navarra, en la que se permitía apartar a los legitimarios con “cinco sueldos febles o carlines por muebles y una robada de los montes comunes por inmuebles”.

Artículo 90. El apartamiento.

  1. El apartamiento puede ser expreso o tácito, individualizado o conjunto.
  2. La omisión del apartamiento producirá los efectos que se establecen en el artículo 48.3.

Es decir, “3.- La omisión del apartamiento equivale al apartamiento tácito.”

Ese apartamiento tácito entraña ciertos peligros, ya vistos en el comentario del artículo en cuestión y además, resulta incompatible con la obligación de dejar “algo”

Artículo 91. La constitución del usufructo poderoso.

  1. Los que ostenten la vecindad civil local ayalesa pueden constituir a título gratuito inter vivos o mortis causa un usufructo poderoso.
  2. Se entiende por usufructo poderoso el que concede al usufructuario la facultad de disponer a título gratuito inter vivos o mortis causa, de la totalidad o parte de los bienes a favor de los hijos o descendientes del constituyente y otras personas señaladas expresamente por el mismo.
  3. El constituyente puede ampliar, restringir o concretar el contenido del usufructo poderoso.
  4. Cuando se concede un poder testatorio se entiende otorgado el usufructo poderoso, salvo disposición expresa en contrario.

Este usufructo poderoso se parece mucho al poder testatorio porque el comisario puede atribuirse el usufructo de los bienes. Si no hay pronunciamiento expreso del constituyente, el titular del usufructo poderoso sólo podrá disponer de los bienes a favor de los descendientes de aquel pero el campo de la elección puede ser ampliado.

Artículo 92. Caracteres del usufructo poderoso.

El usufructo poderoso es un derecho personalísimo. No podrá ser enajenado ni gravado por ningún título, salvo autorización del constituyente.

Aunque todo puede ser dispensado por el constituyente, este derecho trasciende lo “real” pero se entiende que si se ejerce el derecho a favor de los designados por el constituyente, el usufructo decaería en favor de la propiedad plena del beneficiario.

Artículo 93. Ejercicio del usufructo poderoso.

Si el usufructuario poderoso dispone parcialmente de los bienes, los legitimarios favorecidos quedan apartados con los bienes recibidos, sin perjuicio de que, en actos posteriores, pueda el usufructuario favorecerles con otros bienes.

No se entiende muy bien. Un uso parcial del poder con designación de bienes concretos a favor de alguno o algunos legitimarios, los aparta, pero según parece los aparta temporalmente porque el usufructuario puede, posteriormente, favorecerles con otros bienes, y así sucesivamente.

Artículo 94. Obligaciones del usufructuario.

Todas las reparaciones, gastos, cargas y contribuciones de los bienes objeto del usufructo poderoso serán de cargo del usufructuario mientras no disponga de los mismos.

En la concepción común del derecho de usufructo, los gastos derivados del uso de los bienes, lógicamente, deberán ser sufragados por el usufructuario, pero los vinculados a la mejora o mantenimiento de la propiedad,  corresponden al titular de la nuda propiedad. Puesto que no se conoce el nudo-propietario hasta el uso del poder, la Ley asigna todos los gastos al usufructuario que no ha dispuesto de los bienes, lo que, en caso de obras importantes en los inmuebles, por ejemplo, puede constreñir al usufructuario a hacer una disposición de los bienes afectados por las obras, a fin de tener un nudo propietario  a quien imputar los gastos o parte de los mismos.

Artículo 95. Fianza del usufructuario.

El usufructuario poderoso no vendrá obligado a prestar fianza, salvo disposición expresa del causante.

Sección quinta. De las normas especiales acerca del caserío en Gipuzkoa

Artículo 96. Ordenación sucesoria del caserío.

La ordenación sucesoria del caserío en el territorio histórico de Gipuzkoa se regirá por las normas de esta ley, acomodándose a las formas, instituciones y principios tradicionales de dicho territorio histórico.

Seguimos en el Título II, relativo a las sucesiones y, en esta sección se incluyen normas que van más allá. Por otra parte, dado que es la primera vez que se regula negro sobre blanco el derecho consuetudinario civil de Gipuzkoa, hubiera sido interesante destinarle un título propio.

Artículo 97. El caserío.

El caserío es una explotación agrícola o ganadera familiar constituida por una casa de labor, con diversos elementos muebles, semovientes, derechos de explotación, maquinaria, instalaciones y una o varias heredades, tierras o montes. Estas tierras o heredades pueden o no estar contiguos a la casa de labor y reciben la denominación de pertenecidos del caserío.

Artículo 98. Los ondazilegis.

Se entenderá comprendido en el concepto de caserío los terrenos ondazilegis.

Efectivamente, ésta no es una institución sucesoria. El terreno Ondazilegi implica la propiedad separada del suelo y del vuelo de los terrenos o montes, para el aprovechamiento de éste último, en cuanto a los frutos, espontáneos o no, de ésta.

Excede en mucho su concepto de las pretensiones de este análisis, pero hubiera sido interesante que se definiera ésta institución, de gran arraigo en la costumbre en Gipuzkoa.

Artículo 99. Bienes incluidos en la transmisión a título gratuito del caserío.

La transmisión a título gratuito de un caserío y sus pertenecidos comprenderá, salvo disposición en contrario, el conjunto descrito en los artículos anteriores.

Entendemos que comprende pertenecidos y ondazilegis. Insistimos en que estamos, de nuevo en el ámbito de las sucesiones.

CAPÍTULO III

De los pactos sucesorios

Sección primera. Disposiciones generales

Artículo 100. El pacto sucesorio.

  1. Mediante pacto sucesorio el titular de los bienes puede disponer de ellos mortis causa.
  2. También mediante pacto se puede renunciar a los derechos sucesorios de una herencia o de parte de ella, en vida del causante de la misma. Del mismo modo, cabe disponer de los derechos sucesorios pertenecientes a la herencia de un tercero con consentimiento de éste.
  3. Para la validez de un pacto sucesorio se requiere que los otorgantes sean mayores de edad.
  4. Los pactos sucesorios habrán de otorgarse necesariamente en escritura pública.

Nuestro legislador no quiere definir el pacto sucesorio. Podemos intentarlo nosotros: pacto sucesorio es aquel negocio jurídico que tiene por objeto la herencia futura de una persona, sea ésta una de las partes en el negocio, sea un tercero extraño.

En definitiva es un acuerdo entre dos o más partes: el futuro causante, disponente o instituyente y la persona o personas designadas o instituidos.

Por pacto sucesorio se puede:

  1. a) disponer de los bienes propios para después de la muerte (equivale a hacer testamento);
  2. b) renunciar en vida del disponente a los derechos que corresponderán al renunciante (renuncia de derechos hereditarios en vida del futuro causante, incluso a la legitima ) y
  3. c) disponer de los derechos sucesorios de un tercero, futuro causante, con su consentimiento. Este tipo de acuerdo es el que podía darse respecto del propietario soltero del caserío y sus sobrinos, hijos de su hermano fallecido, de los cuales sólo uno convive con aquel: El acuerdo puede darse entre los sobrinos, pactándose que sea el que vive en el caserío el que deba suceder al tío, que da su consentimiento al sucesor que han pactado éstos.

Artículo 101. Pacto sucesorio y testamento.

  1. La designación de sucesor en bienes por pacto sucesorio deja sin efecto cualquier disposición testamentaria anterior sobre los bienes comprendidos en el pacto.
  2. Dicha designación solo podrá modificarse o resolverse mediante nuevo pacto entre los otorgantes o sus sucesores o por las causas que hayan establecido las partes.
  3. El pacto sucesorio se extingue por las causas que las partes hubieran fijado o las legalmente establecidas.

Como dijimos en su momento, el testamento revoca testamentos anteriores pero no puede revocar un pacto sucesorio anterior; el pacto sucesorio revoca la designación de sucesor en determinados bienes a que se refiera un testamento anterior pero no todo el testamento. Por ejemplo:  El testamento puede tener un contenido distinto de la ordenación de la sucesión del testador, aunque esto no sea frecuente. No se ha previsto expresamente qué ocurre si el testamento revocado por el pacto contiene el reconocimiento de un hijo.

Artículo 102. Pacto sucesorio y donación mortis causa.

La donación mortis causa de bienes singulares se considera pacto sucesorio y también lo será la donación universal inter vivos, salvo estipulación en contrario.

Esta disposición causó bastante impacto en Bizkaia: la donación mortis causa del caserío, incluso con eficacia de presente, tiene naturaleza sucesoria y, por tanto, tiene que tributar, por impuesto de sucesiones y no de donaciones, con la consiguiente aplicación de reducciones por parentesco. Conviene recordar que, en su momento la sucesión entre descendientes, ascendientes y entre cónyuges estaba exenta y que, ahora, las sucesiones tienen reducciones fiscales que no se aplican a las donaciones. La Hacienda de Bizkaia, para evitar lo que entendía un fraude, publicó, el 6 de octubre de 2010, un Criterio Administrativo sobre la diferenciación de donación pura y simple de bienes concretos y donación mortis causa de bienes singulares.

Artículo 103. Pacto de designación de sucesor.

El pacto de designación de sucesor puede contener la disposición de la herencia, tanto a título universal como particular, así como la renuncia a la misma; en ambos supuestos, los otorgantes pueden fijar las reservas, sustituciones, cargas, obligaciones y condiciones a que haya de sujetarse.

Sección segunda. De los pactos de institución sucesoria

Artículo 104. Designación sucesoria con transmisión de presente de los bienes.

  1. La designación sucesoria con transmisión de presente de los bienes confiere al sucesor la titularidad de los mismos con las limitaciones pactadas en interés de los instituyentes, de la familia y de la explotación de bienes, por lo que, salvo pacto en contrario, todo acto de disposición o gravamen requerirá para su validez el consentimiento conjunto del instituyente y el instituido.
  2. Los acreedores del instituyente tienen preferencia sobre los bienes transmitidos de presente por las deudas contraídas por el instituyente con anterioridad al pacto sucesorio.

Este legislador adora la falta de claridad en las normas contra lo que sería su principal obligación. Para decirlo llanamente, el designado sucesor adquiere la titularidad  de los bienes transmitidos pero la disposición de los mismos o su gravamen requiere consentimiento de ambos. ¿Qué derecho es este que conserva el instituyente?

Supongamos que el pacto ha tenido por objeto la participación del instituyente en un negocio, por su jubilación. Se decide optar por la fórmula del pacto sucesorio con eficacia de presente para dar entrada en el negocio a las personas más implicadas (hijos o nietos o cónyuge), que asumen una serie de obligaciones, incluso de gestión. Si transcurrido un tiempo, el instituyente deviene incapaz y es preciso optar por una financiación que requiera la garantía hipotecaria del inmueble en el que se desarrolla la actividad, será precisa autorización judicial para hipotecarlo. Con lo cual, las ventajas de la ordenación actual y eficaz de la sucesión en el negocio se pueden contrapesar con las desventajas del mantenimiento del control del instituyente.

Además, habla de disposición, con lo cual, también entendemos que los actos de disposición mortis causa por parte del instituido a favor de sus descendiente de los bienes objeto del pacto debieran requerir tal consentimiento. Por ejemplo: Pacto sucesorio con eficacia de presente de la abuela a sus hijas. Una de ellas premuere a la abuela y el viudo de la hija quiere ejercitar un poder testatorio que se le ha conferido.

Artículo 105. Designación sucesoria con transmisión post mortem de los bienes.

  1. En la institución sucesoria con eficacia post mortem el instituido recibirá los bienes en el momento de la muerte del instituyente, pero a partir del otorgamiento del pacto adquiere la cualidad de sucesor, que será inalienable e inembargable.
  2. El instituyente conserva la titularidad de los bienes y, salvo pacto en contrario, podrá disponer de ellos a título oneroso. Si los bienes transmitidos constituyen patrimonios productivos en los que trabaje el instituido, se requerirá su consentimiento para la enajenación a título oneroso, siempre que instituyente e instituido no hayan pactado otra cosa.
  3. Los bienes objeto de la institución sucesoria con eficacia post mortem responden de las deudas contraídas por el instituyente.

Según esto, una persona adquiere la cualidad de sucesor de otra, viva, y esta cualidad es inalienable e inembargable.  En definitiva, el instituido puede hacer inversiones en lo que recibe, con la “garantía” de que esos bienes sólo saldrán del patrimonio del instituyente, en el peor de los casos, por título oneroso, pero no por donación.

Artículo 106. Disposición de los derechos del instituido.

En la institución sucesoria con eficacia post mortem el instituido podrá, incluso en vida del instituyente, disponer de su derecho a título gratuito, por actos inter vivos o mortis causa, a favor de sus hijos y descendientes.

En el caso de que premuera al instituyente, el derecho del instituido se transmite a sus descendientes. Si existen varios hijos o descendientes sucesores del instituido premuerto abintestato, el instituyente puede escoger a uno o varios de aquéllos mediante testamento, pacto u otro título sucesorio.

No se entiende bien la posibilidad de disponer a título gratuito de un derecho que es inalienable e intransmisible, según el artículo 105. Quizá debiera haberse añadido en aquel una salvedad para los actos a título gratuito a favor de hijos y descendientes.

Artículo 107. Pacto de comunidad.

  1. La institución de sucesor en el patrimonio familiar puede acompañarse del pacto de comunidad entre instituyentes e instituidos, bajo la forma de diversas figuras societarias o en régimen de comunidad de bienes. El régimen de comunidad o sociedad familiar pactada, se regirá, en primer lugar, por el título de su constitución y de forma supletoria, por lo dispuesto en esta ley civil vasca.
  2. Salvo pacto en contrario, se entenderá que a la muerte de uno de los instituyentes su cónyuge o miembro superviviente de la pareja y otorgante del pacto conserva íntegros y con carácter vitalicio los derechos que ambos se hubieran reservado.
  3. Revertirán al instituyente los bienes transmitidos por pacto sucesorio con carga de alimentos cuando el instituido falleciere en vida de aquél sin dejar hijos ni descendientes.

Estos pactos se han extendido en territorio foral de Bizkaia históricamente en las donaciones mortis causa con eficacia de presente que se hacían en capitulaciones con ocasión del matrimonio del hijo que debía quedar en el caserío. Los padres donaban el caserío, en pleno dominio, y el hijo y la novia asumían la obligación de mantenerlos en su vejez (compartir mesa y mantel)  y tenerlos en su compañía, y quizá, en ocasiones, partir los rendimientos del caserío.  Era una forma de asegurar la tranquilidad de los padres que donaban.

Artículo 108. Revocación del pacto sucesorio.

Los instituyentes pueden revocar la designación:

  1. Por las causas pactadas.
  2. Por incumplimiento grave de las cargas o condiciones establecidas.
  3. Por haber incurrido el instituido en causa de indignidad o desheredación.
  4. Por conducta del instituido que impida la normal convivencia familiar.
  5. En los casos de nulidad matrimonial, separación o divorcio de los instituidos, o extinción de la pareja de hecho, cuando el pacto sucesorio se haya otorgado en atención a ese matrimonio o pareja de hecho. Se exceptúa, en el caso de la pareja de hecho, que su extinción haya ocurrido por contraer matrimonio entre los mismos miembros de la pareja.

Artículo 109. Resolución del pacto sucesorio.

Se resolverá la designación sucesoria:

  1. Por cumplimiento de la condición resolutoria a la que estaba sujeta.
  2. Por fallecimiento del instituido sin dejar descendientes o, aun dejándolos, no operase la transmisión prevista en el artículo 106.
  3. Por acuerdo entre los otorgantes formalizado en escritura pública

Tanto en la figura de la revocación como en la de la resolución, subyace el pacto de compañía, de comunidad o de alimentos. La gran variedad de los mismos que se pactaban (ver comentario al artículo 107), comprendía uno que implicaba la obligación de los instituidos de tener al causante en su compañía. ¿Se incumplía esta obligación cuando en caso de demencia avanzada, el instituyente era ingresado en una residencia de ancianos? Si es así, los excluidos del pacto podrán litigar para comprobar el incumplimiento, resolver o revocar el pacto.

CAPÍTULO IV

De la sucesión legal o intestada

Artículo 110. Sucesión legal o intestada.

La sucesión legal tiene lugar cuando no se haya dispuesto válidamente de toda la herencia o parte de ella, por testamento, o pacto sucesorio, conforme se dispone en esta ley.

Artículo 111. Sucesión legal de los bienes troncales.

  1. Cuando se trate de bienes troncales, el orden de la sucesión legal será el establecido en el artículo 66; pero se reconocen al cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho todos los derechos que se regulan en esta ley, que, a falta o por insuficiencia de los bienes no troncales, recaerán sobre bienes troncales.
  2. Cuando no hubiere sucesores tronqueros, todos los bienes se considerarán no troncales.

En su momento, hemos defendido que en la sucesión voluntaria cuando los bienes no troncales no alcanzan, la cuota de cónyuge viudo o compañero supérstite debe satisfacerse con bienes no troncales. En sede de sucesión legal esto es indiscutible.

Artículo 112. Sucesión legal de los bienes no troncales.

La sucesión legal de los bienes no troncales se defiere por el siguiente orden:

  1. En primer lugar, en favor de los hijos o descendientes.
  2. Al cónyuge viudo no separado legalmente o por mutuo acuerdo que conste de modo fehaciente o al miembro superviviente de la pareja de hecho extinta por fallecimiento de uno de sus miembros.
  3. A los ascendientes.
  4. A los colaterales dentro del cuarto grado, por consanguinidad o adopción.

Artículo 113. Sucesores por derecho propio o por derecho de representación.

  1. Los hijos heredan por derecho propio, dividiendo el haber hereditario en partes iguales.
  2. Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación.

Quiere decir que los nietos representan al hijo fallecido después del abuelo y heredan por estirpe, no por partes iguales con sus tíos.

Artículo 114. Cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho.

  1. A falta de descendientes, sucederá el cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho extinta por fallecimiento de uno de sus miembros, con preferencia a los ascendientes y colaterales.
  2. En todo caso, el cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho conservará sus derechos legitimarios de usufructo.

Se entiende que si el cónyuge excluye totalmente a ascendientes y colaterales, sólo conserva su derecho de usufructo si concurre con descendientes.

Artículo 115. Ascendientes.

  1. Los padres adquieren el caudal hereditario por mitades e iguales partes. Si uno de ellos hubiera fallecido, el sobreviviente recibirá la totalidad.
  2. Si no viviera ninguno de los padres, sucederán los demás ascendientes por mitad entre ambas líneas, y si en alguna de las líneas no hay ascendientes, la totalidad de los bienes corresponderá por partes iguales a los ascendientes de la línea en que los haya.

Artículo 116. Colaterales.

  1. A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge o miembro superviviente de la pareja de hecho, sucederán los parientes colaterales, en primer lugar los hermanos e hijos de hermanos fallecidos y, a falta de ellos, los parientes más próximos dentro del cuarto grado.
  2. Solamente cuando concurran hermanos con hijos de hermanos se dará el derecho de representación, sucediendo los primeros por cabezas y los segundos por estirpes. Si concurren hermanos de doble vínculo con hermanos de vínculo sencillo, aquellos sucederán en doble porción que éstos.

Artículo 117. Sucesión a favor de la Comunidad Autónoma.

En defecto de personas llamadas legalmente a la sucesión conforme a los artículos precedentes, sucederá en todos los bienes la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, quien asignará una tercera parte a sí misma, otra tercera parte a la diputación foral correspondiente a la última residencia del difunto y otra tercera parte al municipio donde éste haya tenido su última residencia.

Los derechos y obligaciones de dichas Administraciones públicas, serán los mismos que los de los demás herederos, pero se entenderá siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario, sin necesidad de declaración alguna sobre ello.

La Administración no quiere deudas. Puede surgir algún problema respecto de la residencia del difunto si el concepto se considera en su aspecto administrativo, vecindad oficial o de hecho. Una persona ha podido trasladarse a vivir fuera del País Vasco y fallecer antes de haber cumplido el plazo para adquirir una vecindad civil distinta. ¿Qué ayuntamiento será el beneficiario del tercio en cuestión?

CAPÍTULO V

Disposiciones comunes a las distintas formas de suceder

Artículo 118. Reserva sobre bienes adquiridos de descendiente.

El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste hubiera adquirido por título lucrativo de otro ascendiente o de un hermano se halla obligado a reservar los que haya adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes procedan.

La ley reproduce al pie de la letra la reserva del Código Civil que intenta evitar un desvío a personas extrañas de bienes pertenecientes a una familia. Por ministerio de la ley se entiende la adquisición por sucesión intestada pero también por legítima. ¿El usufructo del viudo o compañero supérstite, cuyo nudo propietario será un pariente favorecido por la reserva, también debe ceder en este caso?

Artículo 119. Reserva de bienes raíces donados para un matrimonio.

En los bienes raíces donados para un matrimonio, antes o después de su celebración, sucederán los hijos o descendientes habidos en él, con exclusión de cualesquiera otros.

Artículo 120. Reserva a favor de los hijos del cónyuge o miembro de la pareja de hecho fallecido.

Salvo disposición contraria del causante, el cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho que pase a segundas nupcias, constituya nueva pareja de hecho o tenga un hijo que no lo sea de su difunto cónyuge o pareja de hecho, estará obligado a reservar a los hijos y descendientes de aquél todos los bienes que haya adquirido del mismo por testamento, pacto sucesorio otro título lucrativo.

Falta la conjunción “u”. Es la reserva del cónyuge bínubo ampliada con la correspondiente mención al compañero supérstite.

Artículo 121. Alcance de las reservas.

Las reservas reguladas en este título alcanzan en todo caso a los edificios, plantíos y mejoras que hubiesen sido hechos por el reservista, con la obligación del reservatario de satisfacer a aquél o a sus herederos el valor actual de los mismos, dentro del año y día a contar de la fecha en que el reservatario hubiera entrado en su posesión.

Artículo 122. Facultades del reservista.

El reservista, en todos los casos regulados en este título, podrá designar sucesor entre los reservatarios, en los términos establecidos para la sucesión testada o pacto sucesorio, y no podrá imponer sustituciones y gravámenes sino a favor de ellos.

Artículo 123. Reversión de los bienes donados.

Los ascendientes, salvo pacto sucesorio en contrario, suceden en los bienes no troncales dados por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera en relación a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido si los permutó o cambió.

Artículo 124. Computación de los bienes objeto de reversión.

El valor de los bienes a que se refiere el artículo anterior computará en el caudal relicto al tiempo en que se perfeccione la delación sucesoria.

TÍTULO III

Del régimen de bienes en el matrimonio

CAPÍTULO I

Del régimen legal

Artículo 125. Régimen económico matrimonial.

El régimen de bienes en el matrimonio será el que los cónyuges establezcan en capitulaciones matrimoniales, bien estipulando expresamente sus condiciones o bien haciendo referencia a cualquier sistema económico establecido en ésta u otras leyes.

Los miembros de una pareja de hecho pueden establecer al tiempo de su constitución o después, un pacto regulador de sus relaciones económicas, que deberá ser inscrito en el Registro de parejas de hecho. En dicho pacto, podrán optar por aplicar a su relación las reglas del régimen de gananciales o las del régimen de comunicación o cualesquiera otras.

La trascendencia que el régimen económico del matrimonio tiene en orden a las deudas y obligaciones contraídas por uno o ambos cónyuges, en orden a la sucesión de sus esposos y en determinados actos de disposición de bienes, incluso privativos de los esposos aconsejan que antes de contraer matrimonio, los contrayentes consulten en el profesional correspondiente cuál es el régimen económico matrimonial que mejor se ajusta a sus circunstancias. Dicho profesional puede ser el Notario o un abogado.

Artículo 126. Modificación del régimen económico matrimonial.

El régimen económico de un matrimonio, tanto el pactado como el legal, podrá ser modificado mediante el otorgamiento de nuevas capitulaciones matrimoniales.

Artículo 127. Régimen económico matrimonial en ausencia de capitulaciones.

  1. A falta de capitulaciones o cuando resulten insuficientes o nulas, el matrimonio se regirá por las normas de la sociedad de gananciales establecidas en el Código Civil.
  2. Cuando ambos contrayentes sean vecinos de la tierra llana de Bizkaia, de Aramaio o Llodio, el matrimonio se regirá, a falta de pacto, por el régimen que se regula en el capítulo segundo de este título III.
  3. Cuando sólo uno de los cónyuges tenga vecindad civil en la tierra llana de Bizkaia, en Aramaio o en Llodio, regirá, a falta de pacto, el régimen de bienes correspondiente a la primera residencia habitual común de los cónyuges, y a falta de ésta, la que corresponda al lugar de celebración del matrimonio.

Artículo 128. Inscripción del régimen económico matrimonial.

Las modificaciones en el régimen de bienes en el matrimonio no surtirán efectos contra terceros sino a partir de la fecha en que fueren inscritas en el Registro Civil y, en su caso, en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil.

En resumen, si los novios son vizcaínos aforados, a falta de pacto, se casarán en régimen de comunicación foral, que se estudia a continuación. Si los novios son vizcaínos no aforados o no vizcaínos, su régimen será el de gananciales.

Si uno es vizcaíno aforado y el otro no, se aplica el punto de conexión de la ley aplicable al lugar de residencia del matrimonio y, excepcionalmente, al lugar de celebración del matrimonio.

En cualquier caso, para matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley y, en particular, antes del año 1989 se recomienda una visita a la Notaria para determinar cuál es el régimen económico aplicable a su relación.

Los esposos que hayan pactado su régimen económico matrimonial deberán acreditarlo SIEMPRE en la Notaria, presentando la escritura de capitulaciones debidamente inscrita o un certificado de su matrimonio.

CAPÍTULO II

Del régimen de comunicación foral de bienes

Sección primera. De la comunicación foral de bienes

Artículo 129. La comunicación foral de bienes.

En virtud de la comunicación foral se harán comunes, por mitad entre los cónyuges todos los bienes, derechos y acciones, de la procedencia que sean, pertenecientes a uno u otro, por cualquier título, tanto los aportados como los adquiridos en constante matrimonio y sea cual fuere el lugar en que radiquen.

Para plasmar la diferencia entre un régimen de gananciales y el de comunicación foral de bienes, aplicaremos cada  uno de ellos a un matrimonio, de forma simplificada:

El primer matrimonio, se celebra en 2.017 en Bilbao y entre bilbaínos y, a falta de capitulaciones, se rige por el régimen de gananciales del Código Civil. Nacido un niño, y sin haber mediado separación ni divorcio, fallece el esposo. Su herencia se integra por los bienes que heredó de sus padres o los que le donaron aquellos y su mitad de los bienes gananciales.

El  segundo matrimonio, se celebra en 2.017 en  Lemoa, entre vecinos de dicho municipio y, a falta de capitulaciones, se rige por el régimen de  comunicación foral vizcaíina. Nacido un niño, y sin haber mediado separación ni divorcio, fallece el esposo. En ese momento se crea una “bolsa común” con todos los bienes de ambos esposos, de cualquier pertenencia: los de la esposa y los del esposo, ganados o comprados constante el matrimonio o donados o heredados por cualquiera de ellos. La herencia del esposo fallecido será el valor de la mitad del valor de todo ese conjunto y la otra mitad el haber del viudo en la sociedad conyugal.

El origen histórico de la institución se entiende cuando uno de los esposos “venía al caserío del otro” y tras años trabajando en el mismo, fallecía el dueño del caserío. El viudo, que entonces tenía escasos derechos sucesorios, era compensado con un derecho a percibir la mitad de ese caserío en y para  el que trabajó siempre.

Artículo 130. Alcance y cese de la comunicación foral de bienes.

La comunicación foral, constante matrimonio, tiene el alcance y las limitaciones previstas en esta ley, y cesará automáticamente por sentencia de separación conyugal, nulidad de matrimonio o divorcio, así como por el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, cuando los cónyuges se acojan a un régimen económico matrimonial de distinta naturaleza.

Artículo 131. Otras causas de cese de la comunicación foral de bienes y sus efectos.

También cesará la comunicación foral por decisión judicial y a petición de uno de los cónyuges en los siguientes casos:

  1. Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en concurso de acreedores.
  2. Venir realizando el otro cónyuge actos de disposición o de gestión en daño o fraude de los derechos del solicitante.
  3. Llevar separado de hecho durante más de un año, aunque fuese de mutuo acuerdo.

Si no se extingue el matrimonio tras la disolución del régimen de comunicación, los cónyuges, salvo pacto en contrario, quedarán sometidos al régimen de separación de bienes previsto en el Código Civil.

Este precepto es equivalente al establecido en el Código Civil para el régimen de gananciales y abre un proceso de liquidación que, generalmente será litigioso.

Artículo 132. La consolidación de la comunicación foral de bienes.

  1. La comunicación foral, que nace con el matrimonio, se consolida en el momento de su disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges dejando hijos o descendientes comunes.
  2. Se entenderán comunicados todos los bienes, derechos y acciones que cualquiera de los cónyuges obtenga hasta el momento de la disolución del matrimonio; pero no los derechos inherentes a la persona ni los adquiridos después de la muerte de uno de los cónyuges. Tampoco se comunicarán los bienes y derechos intransmisibles o los de uso personal.

Este artículo es complementario al del artículo 129.

Artículo 133. Bienes ganados y bienes procedentes de uno de los cónyuges.

Durante la vigencia de la comunicación foral, la distinción entre bienes ganados y bienes procedentes de uno de los cónyuges se ajustará a las normas de la legislación civil general sobre bienes gananciales y privativos.

Artículo 134. Cargas del matrimonio.

  1. Se entenderá que son cargas del matrimonio las necesarias para el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes o de los que aun siendo de uno de los cónyuges convivan en el hogar familiar. Cualquier otro gasto que fuera sufragado con los bienes comunes pero se refiera a intereses o bienes de uno de los cónyuges, dará derecho a exigir el reintegro al tiempo de la liquidación de la comunicación.
  2. Las cargas del matrimonio serán sufragadas en primer lugar con los bienes ganados, y sólo a falta o por insuficiencia de ellos responderán los bienes procedentes de cada cónyuge, en proporción a su valor.
  3. Lo satisfecho con estos últimos será compensado con las ganancias futuras.

Las reglas de los números 2 y 3 son de difícil aplicación y será al tiempo de la liquidación cuando se determine cómo deben hacerse dichos reintegros.

Cuando para atender, por ejemplo, a la carrera universitaria de uno de los hijos, atención que es una carga del matrimonio, no haya bienes ganados suficientes y se optara, por vender un inmueble privativo de uno de los esposos, éste deberá ser compensado con las ganancias futuras. Es decir, si reciben un premio de la lotería, debería ser aplicado a dicha compensación. El problema se encuentra en la forma: ¿acaso comprado un inmueble equivalente al  vendido haciendo constar la eficacia compensatoria de la nueva inversión? En este caso, ¿vinculan estas manifestaciones a los herederos del cónyuge que no vendió bienes privativos? (Art. 95 LH)

Artículo 135. Actos de disposición de bienes.

  1. En la comunicación foral, los actos de disposición de bienes requerirán el consentimiento de ambos cónyuges. Si uno de los cónyuges se negara a otorgarlo, podrá el juez autorizar la disposición si lo considera de interés para la familia.
  2. No obstante, cualquiera de los cónyuges podrá, por sí solo, disponer del dinero, cuotas, aportaciones cooperativas o partes representativas de la participación en sociedades, activos financieros o de los valores mobiliarios de los que sea titular.
  3. De igual forma, el cónyuge a cuyo favor se hubiese hecho la confesión de privatividad por el otro cónyuge, conforme a lo establecido en la legislación civil general, una vez inscrita dicha confesión en el Registro de la Propiedad, podrá disponer del citado bien en los términos establecidos en la legislación hipotecaria vigente en el momento de realizar el acto de disposición.

Sirva de recordatorio general de que la venta de un bien, aunque  le pertenezca por herencia o donación requiere del consentimiento del otro cónyuge no propietario. Ese consentimiento no da derecho a participar en el precio de venta al consentidor.

Artículo 136. Derechos de crédito.

Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por el cónyuge a cuyo nombre aparezcan constituidos.

Artículo 137. Gestión y administración de bienes.

  1. Corresponderá en exclusiva a cada cónyuge la gestión y administración de los bienes de su procedencia, sin perjuicio de lo establecido en el Código de Comercio.
  2. Asimismo, podrá cada cónyuge disponer de los frutos y productos de sus bienes propios, debiendo informar periódicamente al otro de la situación de dichos bienes.

Artículo 138. Deudas y obligaciones.

  1. Las deudas y obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges sin consentimiento del otro, únicamente serán de cargo de la respectiva mitad del obligado, con las limitaciones siguientes:
  2. a) Quedarán siempre libres de responsabilidad los bienes procedentes del cónyuge no deudor.
  3. b) La responsabilidad de los bienes ganados y de los procedentes del deudor en los procesos judiciales o de ejecución, estará sujeta a las siguientes reglas:

El embargo deberá ser notificado al cónyuge no deudor, quien tendrá derecho a oponerse a cualquier embargo que recaiga sobre bienes ganados, en cuanto exceda de su mitad. Podrá asimismo pedir, en el plazo de quince días naturales, la disolución de la comunicación foral por las reglas del artículo 145, en cuyo caso sólo quedarán sujetos a responsabilidad los bienes adjudicados al obligado y el matrimonio pasará a regirse por el régimen de separación de bienes. Este derecho no tendrá lugar si el acreedor probare que la deuda ha repercutido en beneficio de la familia.

La adjudicación de bienes por disolución de la comunicación foral se llevará a cabo, en pieza separada, en el mismo procedimiento de ejecución, por las normas establecidas para la partición de las herencias.

  1. c) Si la mitad comunicada del obligado fuere vendida, el cónyuge responsable no tendrá, constante matrimonio, parte alguna en la mitad restante, que quedará bajo la administración del otro cónyuge. No podrá éste enajenarla sin autorización judicial, y deberá destinar sus frutos a los gastos ordinarios de la familia.
  2. d) La responsabilidad de los bienes gananciales es subsidiaria, y el cónyuge no deudor podrá evitar su embargo señalando bienes propios del deudor en cuantía suficiente.
  3. En todo caso, los bienes sobre los que se haya hecho efectiva la ejecución se imputarán como recibidos por el cónyuge deudor a cuenta de su participación en la comunicación, por el valor de aquellos al liquidarse la sociedad conyugal.

Este artículo se refiere al caso de que uno de los esposos tenga deudas no consentidas por el otro.  Pongámonos en el caso de que uno de los esposos ha contraído deudas de juego y ha firmado un reconocimiento de deuda. Llega la notificación del embargo de la vivienda comprada por ambos. El cónyuge no deudor puede:

  1. a) Oponerse y solicitar que en la traba se sustituyan los bienes ganados por los privativos de su esposo, si los tiene.
  2. b) Solicitar la disolución del régimen económico matrimonial, en cuyo caso se abre un procedimiento para liquidar el mismo. Los bienes que se le adjudiquen, si algo queda, serán de su libre disposición, porque para lo sucesivo el régimen económico matrimonial será de separación de bienes.
  3. c) Solicitar que sólo se embargue la mitad de los bienes ganados trabados. En este caso, cuando se produzca la ejecución,

En cualquier caso, este supuesto tiene un importante trasfondo procesal y debe ser tratado por un abogado, a quien debe acudirse en todo caso.

Artículo 139. Repudiación y aceptación de herencias.

Durante la vigencia de la comunicación foral, el cónyuge llamado a una herencia no podrá repudiarla sin el consentimiento del otro. A falta de acuerdo, se entenderá aceptada a beneficio de inventario.

Como decimos, si éste es un régimen expectante, aquella persona que puede estar llamada a recibir, por comunicación, la mitad de determinados bienes de su cónyuge o compañero, tendrá que consentir que los bienes “salgan” de esa masa común. Eso no quiere decir que el bien deje de ser únicamente de su titular.

Sección segunda. De la disolución del régimen de comunicación de bienes

Artículo 140. Disolución por muerte de uno de los cónyuges, dejando hijos y descendientes comunes.

Cuando el matrimonio se disuelva por la muerte de uno de los cónyuges, dejando hijos o descendientes comunes, se consolida la comunicación foral y se transforma en comunidad de bienes entre el cónyuge viudo de una parte, y los hijos o descendientes que sean sucesores del premuerto, de otra, hasta la división y adjudicación de los bienes.

Más que hablar de disolución, parece que tendríamos que distinguir entre consolidación, a la que se refiere el artículo, y extinción, que se verá.

Como vemos, si el matrimonio se disuelve por divorcio, la comunicación no se consolida, los bienes dejan de estar comunicados y son privativos o gananciales según su calificación conforme al Código Civil. De la misma manera, si el matrimonio se disuelve por defunción pero no hay hijos comunes, tampoco se consolida la comunicación.

Véase comentarios al artículo 129 precedente.

Artículo 141. Disolución por muerte de uno de los cónyuges habiéndose designado comisario.

  1. Si el causante hubiera designado comisario, los bienes permanecerán en comunidad hasta que haga la designación de sucesor.
  2. Mientras los bienes continúen en este estado, el cónyuge viudo, salvo disposición en contrario del testador, será el único representante de la herencia y administrador de todo el caudal, en tanto no medie aceptación de la herencia por los sucesores designados.
  3. Salvo disposición en contrario del testador, el cónyuge viudo designado comisario único o con otras personas, mientras no haga uso del poder testatorio, tendrá además el usufructo del caudal del que no haya dispuesto, sin obligación de prestar fianza.

Artículo 142. Autoadjudicación de bienes por el cónyuge viudo comisario.

  1. Por excepción a lo dispuesto en el artículo 140, el cónyuge viudo nombrado comisario, podrá adjudicarse la mitad de todos y cada uno de los bienes, dejando la otra mitad para la sucesión del premuerto, sin perjuicio de las reservas sucesorias.
  2. En el caso de que exista contador-partidor designado por el causante, el cónyuge comisario, conjuntamente con el contador partidor, podrá llevar a cabo la disolución y liquidación de la comunidad constituida, en la forma prevista en el artículo 144, quedando en la sucesión del causante los bienes adjudicados a la misma. Igualmente, lo podrá realizar con los sucesores presuntos o, en otro caso, por decisión judicial a su instancia.

No lo regulaba la anterior ley ni lo dice la nueva, pero estas facultades del viudo (número 1), se han considerado siempre existentes cuando el régimen económico matrimonial era de gananciales.

Artículo 143. Aceptación de herencias por los sucesores a instancia del cónyuge viudo.

El cónyuge viudo, cuando el matrimonio se haya disuelto con hijos o descendientes, podrá instar judicialmente a los sucesores del fallecido a que acepten cualquier herencia en que éste estuviera interesado. Transcurrido el plazo señalado por el juez, que no excederá de treinta días, sin que manifiesten su voluntad de aceptar la herencia, o cuando repudien la misma, podrá dicho cónyuge aceptarla a beneficio de inventario.

En este caso, no nos queda muy claro si la aceptación a beneficio de inventario es automática, concurriendo las circunstancias concurrentes. Es decir, si los herederos no han manifestado su voluntad de aceptar o han repudiado, el viudo puede aceptarla a beneficio de inventario, pero, ¿puede aceptarla pura y simplemente?.

Cuando los herederos que no han manifestado su voluntad de aceptar o han repudiado esa herencia, el viudo la acepta a beneficio de inventario y su activo pasa a formar parte del haber de la sociedad conyugal a liquidar. Entendemos que no podrá adjudicarse a aquellos que la hubieran repudiando. En tal caso, acrece a los demás que no respondieron o debe adjudicarse al viudo en pago de sus derechos en la comunicación.  En cualquier caso, la redacción resulta confusa.

Artículo 144. Adjudicación de los bienes comunicados.

  1. En la adjudicación de los bienes comunicados se observarán las reglas siguientes:
  2. a) En primer lugar, se adjudicarán al cónyuge viudo en pago de su haber, raíces troncales de su procedencia.
  3. b) Si éstos no bastaren, se completará su haber con muebles y raíces no troncales.
  4. c) Sólo cuando los bienes de las dos reglas anteriores no sean bastantes, se acudirá a la raíz troncal del cónyuge premuerto.
  5. Para determinar el haber del cónyuge viudo se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 138.

Artículo 145. Disolución por muerte de uno de los cónyuges, sin descendientes comunes o por sentencia de separación, nulidad o divorcio.

  1. En todos los casos en que la comunicación foral se extinga por fallecimiento de uno de los cónyuges sin dejar descendientes comunes, o por sentencia de separación, nulidad o divorcio, se procederá conforme a las siguientes reglas:
  2. a) Pertenecerán a cada cónyuge los bienes de su procedencia o los que se hubiesen adquirido con ellos o con el importe de su venta. Si la adquisición se hubiera hecho en parte con bienes de otra procedencia, pertenecerán en proindivisión a los titulares de tales bienes, en proporción a su cuantía.
  3. b) Los bienes ganados se distribuirán por mitad entre ambos cónyuges.
  4. c) Si alguno de los bienes de un cónyuge o su valor se hubiese gastado en interés de la familia, se tendrá en cuenta su valor actualizado para pagarlo con los bienes ganados, y si éstos no fueren bastantes, de la diferencia pagará el otro cónyuge la parte proporcional que le corresponda, según el valor de los de cada uno de ellos.
  5. En el supuesto de extinción de la comunicación foral por modificación del régimen económico del matrimonio se estará a lo pactado, y, en su defecto, será de aplicación lo dispuesto en este artículo.

Artículo 146. Otras reglas particulares para el caso de disolución por muerte de uno de los cónyuges, sin descendientes comunes.

Cuando se trate de disolución por muerte de un cónyuge y no existan descendientes, además de las reglas del artículo anterior, se aplicarán las siguientes:

  1. a) El cónyuge viudo que hubiera venido al caserío del premuerto tendrá, mientras se conserve en tal estado, el derecho de continuar en él durante un año y día, sin perjuicio de los demás derechos que le correspondan por disposición legal o voluntaria.
  2. b) Cuando el cónyuge viudo hubiere traído dote u otra aportación, el plazo establecido en la regla anterior se prorrogará por todo el tiempo que los herederos del finado tarden en devolvérsela.
  3. c) Las adquisiciones onerosas o mejoras de bienes raíces troncales serán para el cónyuge de cuya línea provengan o para sus herederos tronqueros, pero se tendrá presente en la liquidación de la sociedad conyugal el valor actualizado de las inversiones realizadas, con abono al otro cónyuge, o a sus herederos, del haber que le corresponda.

Tal abono podrá no tener efecto hasta el fallecimiento del cónyuge viudo, pues se reconoce a éste el derecho de gozar y disfrutar libremente de su mitad durante sus días.

Todas las reglas de la liquidación de la Sociedad conyugal tienen una trascendencia fiscal innegable, puesto que su inobservancia, en tanto que genere excesos de adjudicación puede determinar la obligación de abonar el impuesto de donaciones o de transmisiones.

Disposición adicional primera. Comisión de Derecho civil vasco.

  1. Se crea la Comisión de Derecho civil vasco como órgano consultivo. Su misión será la de impulsar el desarrollo del Derecho civil vasco, por medio de la investigación, evaluación, discusión de propuestas y asesoramiento respecto al Parlamento y Gobierno vascos, incluida la función de proponer innovaciones y modificaciones legislativas en la materia.
  2. Su composición, que en ningún caso devengará retribución alguna, y régimen de funcionamiento serán objeto de desarrollo reglamentario.

Trabajo no le va a faltar a la comisión y confiamos en que sus miembros, aunque trabajen gratis, se afanen en su loable tarea.

En un decreto del departamento de Justicia del Gobierno Vasco, de fecha 4 de octubre de 2016, se aprueban los Estatutos de la Comisión.  Visto el Decreto, se echa de menos un cauce de participación de los operadores jurídicos, a fin de hacer llegar incidencias concretas en la aplicación de la Ley.

Disposición adicional segunda. Régimen de las parejas de hecho.

  1. Las referencias contenidas en la presente ley a las parejas de hecho se entenderán efectuadas a las inscritas en el registro establecido en el artículo 4 de la Ley 2/2003, de 7 de marzo, reguladora de las parejas de hecho.
  2. Se modifican los artículos 2 y 5 de Ley 2/2003, de 7 de marzo, reguladora de las parejas de hecho, con el siguiente texto:

«Artículo 2. Concepto de pareja de hecho y ámbito de aplicación.

Primero. A los efectos de la aplicación de esta ley, se considera pareja de hecho la resultante de la unión libre de dos personas mayores de edad o menores emancipadas, con plena capacidad, que no sean parientes por consanguinidad o adopción en línea recta o por consanguinidad en segundo grado colateral y que se encuentren ligadas por una relación afectivo-sexual, sean del mismo o de distinto género. Asimismo ambos miembros de la pareja deberán cumplir el requisito de no estar unidos a otra persona por vínculo matrimonial o pareja de hecho.

Las disposiciones de la presente ley serán de aplicación a las parejas de hecho constituidas en los términos del artículo 3 y siguientes de la ley.

A tal efecto podrán inscribirse aquellas parejas de hecho en las que al menos uno de sus integrantes tenga vecindad civil vasca.»

«Artículo 5. Regulación de la relación y régimen económico-patrimonial.

  1. Los miembros de la pareja de hecho podrán regular las relaciones personales y patrimoniales derivadas de su unión mediante documento público o privado, con indicación de sus respectivos derechos y deberes, así como de las compensaciones económicas para el caso de la disolución de la pareja.
  2. No podrá pactarse la constitución de una pareja de hecho con carácter temporal ni someterse a condición. Las administraciones públicas no inscribirán en el registro los pactos que atentaran contra los derechos fundamentales y las libertades públicas de cualquiera de sus miembros.
  3. A falta de pacto expreso el régimen económico-patrimonial de las parejas de hecho reguladas en esta ley será el de separación de bienes establecido en el Código Civil.»

La modificación del artículo 2 ajusta el criterio de competencia para la inscripción de la pareja, haciendo referencia a la vecindad civil vasca, en lugar de a la vecindad administrativa, lo cual es lógico y consecuencia necesaria de la LDCV. Pero la modificación del artículo 5 se limita a la inclusión del número 3, que tiene un interesante valor informativo para  quienes van a constituir la pareja de hecho.

Está bien la nueva definición de pareja de hecho pero la LDCV sólo se aplica a las parejas de hecho debidamente inscritas. No se aplica, en consecuencia, a las verdaderas parejas de hecho, es decir, las que existen al margen de la administración y sus registros.

En el Estado español hay tantas leyes sobre parejas de hecho y registros para ellas como autonomías. Hay incluso Ayuntamientos que han establecido su propia regulación en esta materia. Lo que hace falta es una ley estatal de parejas de hecho, aprobada en el Parlamento del Estado y publicada en el BOE. ¿Por qué? Porque esa ley puede modificar el Código Civil. En su día, la ley sobre el matrimonio homosexual fue un gran avance y modificó convenientemente el Código Civil, pero hay parejas, homosexuales o heterosexuales, que no quieren casarse y les gustaría ver en el Código Civil las mismas equiparaciones que nuestra LDCV realiza entre cónyuges y compañeros inscritos. De paso, podría retocarse toda la normativa respecto de Seguridad Social, pensiones, arrendamientos, etc.

Disposición adicional tercera. Adecuación de la normativa tributaria.

Los órganos forales de los territorios históricos procederán, en el uso de sus competencias, a la acomodación de las respectivas normas tributarias a las instituciones reguladas en esta ley.

Efectivamente, y sin ánimo de exhaustividad,  los territorios en los que no ha existido la figura del poder testatorio, deberán ajustar su normativa tributaria en cuanto al momento del devengo del Impuesto de Sucesiones, que no es el fallecimiento del causante, sino el del uso del poder, con las consecuencias que ello tiene, en cuanto a la determinación de los haberes y valores de los inmuebles. También deberán ajustar la normativa del Impuesto sobre donaciones a la regulación de los pactos sucesorios.

Cuestión esencial que tiene su reflejo en la famosa máxima: “Te quiero por razones sentimentales y me caso por razones fiscales.” La equiparación de matrimonio y pareja de hecho inscrita es un avance notable.

Disposición transitoria primera. Conflictos intertemporales.

Los conflictos intertemporales entre esta ley y las que deroga se resolverán aplicando las disposiciones transitorias preliminar, 1.ª, 2.ª, 3.ª, 4.ª y 12.ª del Código Civil.

Si un conflicto intertemporal no pudiera resolverse por las disposiciones anteriores, se tendrá en cuenta que las variaciones introducidas en esta ley no deben perjudicar los derechos adquiridos conforme a la legislación anterior.

Véase el caso resuelto por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 12 de julio de 2.017 (BOE  178 de 27 de julio de 2.017), en el que (como en otros muchos casos), unos cónyuges de vecindad común legaron a un descendiente “lo que por legítima” le correspondiera. Fallecido el segundo, ya había entrado en vigor la Ley que nos ocupa.

Como en otras ocasiones, el legislador alude al Código Civil, una lectura recomendada para todos los públicos.

Disposición transitoria segunda. Posesión previa de servidumbre de paso.

La posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la vigencia de esta ley, aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por prescripción.

Disposición transitoria tercera. Retroactividad de ciertas disposiciones de la ley.

Lo establecido en el artículo 41 respecto al plazo para el ejercicio del poder testatorio, en el artículo 43, apartados 3, 4 y 5, respecto a las facultades del comisario administrador y representante del patrimonio y en el artículo 42 en cuanto a la posibilidad de ejercitar el poder en uno o varios actos u otorgamientos, será de aplicación retroactiva a los otorgados con anterioridad a esta ley.

Prudente disposición que favorece a los vizcaínos aforados ya que al resto de los vascos la figura del comisario les resultaba totalmente ajena aunque envidiada en villas próximas a la Tierra Llana.

Disposición transitoria cuarta. Poderes testatorios anteriores a la entrada en vigor de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco.

En los poderes testatorios otorgados antes de la entrada en vigor de la Ley 3/1992, de 1 de julio, la designación de comisario a favor del cónyuge implicará la atribución del usufructo vitalicio, que no se extinguirá por el uso de dicho poder.

Cuando se habla aquí de usufructo vitalicio, hay que entender usufructo vitalicio universal y, como decíamos antes, sólo afecta a los vizcaínos aforados.

Disposición transitoria quinta. Actos de disposición otorgados al amparo del artículo 831 del Código Civil y del artículo 13 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco.

Serán válidos plenamente los actos de disposición otorgados al amparo de lo dispuesto en el artículo 831 del Código Civil y del artículo 13 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco.

Ambos artículos son tributarios del principio general de intangibilidad de la legítima y regulan poderes testatorios limitados objetivamente a lo que quedara fuera de aquella. En El País Vasco quedan totalmente superados por la regulación de la sucesión por comisario.

Francamente, no hemos visto apenas documentos de esta naturaleza.

           Disposición transitoria sexta. Derechos de troncalidad sobre sepulturas.

   Los derechos de troncalidad sobre las sepulturas que actualmente subsisten se regirán por las disposiciones de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco.

Se refiere a las sepulturas en las iglesias sitas en el infanzonado o tierra llana de Bizkaia,  a que se refería el artículo 19-2 de la citada ley de 1992.

Disposición transitoria séptima. Atribución de la vecindad civil vasca.

Desde la entrada en vigor de esta ley, quienes gocen de vecindad civil en cualquiera de los territorios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, adquirirán automáticamente la vecindad civil vasca y la vecindad civil local que, en su caso, les corresponda.

La nueva legislación que les resulte aplicable, de acuerdo con lo establecido en esta disposición, no alterará el régimen económico matrimonial o patrimonial, en el caso de las parejas de hecho, salvo que se acuerde en capitulaciones matrimoniales o pacto. En lo relativo a las relaciones personales y sucesorias, se estará a lo dispuesto en la disposición transitoria primera.

Importante porque la vecindad civil vasca determina la aplicación de esta ley, lo cual es trascendental en materia sucesoria, por las novedades que representa frente al derecho común hasta ahora vigente. Nos remite de nuevo al código civil, repitiendo el criterio de que la ley sucesoria cambia por la residencia habitual continuada, pero no la ley reguladora de las relaciones económicas del matrimonio (o pacto), salvo capítulos o nuevo pacto. Es una exigencia del principio de seguridad jurídica.

Disposición derogatoria.

Quedan derogadas las leyes 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco, y 3/1999, 26 de noviembre, de modificación de la Ley del Derecho Civil del País Vasco, en lo relativo al Fuero Civil de Gipuzkoa, y cualquier otra en lo que se oponga a lo dispuesto en la presente.

Disposición final. Entrada en vigor.

La presente Ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del País Vasco.

Como decíamos al comienzo de esta lectura, entró en vigor el cuatro de octubre de dos mil quince.

 

 

 

 


Este sitio web utiliza cookies de terceros para optimizar tu navegación, adaptarse a tus preferencias y realizar labores analíticas. Al continuar navegando aceptas nuestra Política de cookies.