La población envejece. Nuestros mayores son cada vez más numerosos y, significativamente, más mayores. La administración tiene que dar una respuesta a estas nuevas necesidades y normas como las leyes de dependencia intentan paliar las dificultades que la atención de estas personas comporta.
Desde un punto de vista jurídico, asistimos en las notarías a las consultas de quienes tienen personas a su cargo y conviene dejar las cosas claras. Una cosa es tener una documentación de tipo médico-administrativo que reconoce la discapacidad, la minusvalía y puede dar lugar a una serie de ayudas públicas y otra, muy distinta, es la situación jurídica del discapacitado.
Para la declaración judicial de modificación de la capacidad jurídica se precisa, ineludiblemente, una resolución del juez competente que implica la intervención de un forense y del fiscal que es, en definitiva, el encargado de la defensa de los incapacitados y de los menores.
Una vez recaída esta resolución procede el nombramiento de un tutor o más de uno, según los casos, Aceptado el nombramiento por la persona designada, el incapacitado tiene ya un representante legal.
Es importante recordar que el Código Civil fue reformado por ley 41/2003 de dieciocho de noviembre que modificaba el artículo 1732 sobre los modos de extinguirse el mandato. Hasta la reforma el mandato se acababa por su revocación, por renuncia o incapacitación del mandatario, por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.
La reforma añadía el siguiente párrafo: El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.
A partir de este momento, se pueden otorgar los llamados poderes preventivos que prevén, precisamente, su persistencia en los casos de incapacidad sobrevenida del poderdante.
La idea era buena y el uso de estos poderes se presumía de la misma calidad, pero tiene sus riesgos.
Como se puede ver, el sistema de protección de personas incapacitadas (ocurre lo mismo con los menores huérfanos de ambos progenitores) está perfectamente organizado aunque, en ocasiones, a los implicados les resulte complejo y costoso además de doloroso.
En cualquier caso lo que no podemos hacer es mirar para otro lado. Toda persona en esta situación necesita protección. Ocultarlo, ignorarlo, minimizarlo no conduce a ninguna parte. Más tarde o más temprano habrá que encarar la situación y tomar medidas.
Los poderes preventivos son muy útiles para tomar medidas urgentes mientras se sustancia el proceso sobre incapacidad que acabamos de resumir, pero ¿qué ocurre si el proceso no se pone en marcha?
Algún pariente, por ignorancia o por conveniencia, podría “funcionar” con el poder sin someterse al control judicial que la tutela conlleva.
Lo correcto, pues, será usar el poder mientras el proceso se lleva a cabo y una vez resuelto, dejar al tutor o tutores que ejerzan sus facultades sobre la persona y los bienes del pupilo incapaz y, al mismo tiempo, cumplan con sus obligaciones, dando cuenta al juez de su actividad en representación de su pupilo.