NOTARIA DURANGO
Me honra introducir en esta sección el resumen de una obra maestra de la literatura jurídica de finales del siglo XX, un enorme libro de apenas 140 páginas. Me refiero a EL SISTEMA NOTARIAL. Una aproximación económica, de Cándido Paz Ares[1], que entre otras muchas cosas, fue nuestro Director General entre 1988 y 1990, tiempo que se me antoja extraordinariamente corto y más en los tiempos que corren.
Como digo, no voy a citar al profesor. Simplemente voy a resumir su libro, con todos los riesgos que ello supone. Es obvio reconocer que soy el único responsable de la selección y pérdida de calidad y rigor que la misma implica respecto del original. Por ello recomiendo encarecidamente su lectura íntegra y reposada, notas incluidas.
A pesar del tiempo transcurrido desde su publicación y de la profundas transformación del mundo, el libro mantiene intacto su interés y su análisis y su propósito resulta de una apabullante actualidad. Es lo que tiene ser un clásico.
EL SISTEMA NOTARIAL. Una aproximación económica.
Cándido Paz Ares. Colegios Notariales de España. Madrid 1995.
CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN
- PROPÓSITO DEL TRABAJO Y SISTEMA DE LA EXPOSICÓN
El nervio del análisis económico es su preocupación por la eficiencia. El análisis económico del sistema notarial se preocupa de la eficiencia de la actividad notarial (plano funcional) y de la eficiencia de la organización notarial (plano estructural).
Se trata de examinar en qué medida contribuye el Notariado a reducir los costes de transacción que tiene lugar en el mercado, en tendiendo por tales tanto los costes privados –los que soportan las partes de la transacción- como los costes sociales –los costes que la transacción impone a terceras partes-.
Bajo el punto de vista de la eficiencia, la actividad notarial estará justificada si se cumplen tres condiciones:
- a) la primera es que los costes que rebaja la intervención notarial sea inferior a los que genera. El tema central de discusión es la voluntariedad u obligatoriedad de la intervención notarial.
- b) la segunda es la inexistencia de otras modalidades de organización más eficientes. Teniendo en cuenta que hablamos de una función monopolizada por el Estado, se plantea la pregunta de si la eficiencia del sistema puede mejorarse dando entrada a lo que se puede llamar competencia extranotarial, confiando los servicios notariales a distintos profesionales que intervienen en el mercado jurídico.
- c) la tercera condición es que no exista, dentro de la organización actual del notariado, un diseño alternativo que permita la prestación de la función a menor coste.
Con todo, la hipótesis es que la vieja profesión del notariado, tal como está estructurada en nuestro ordenamiento, trabaja eficientemente.
En primer lugar se estudia la contribución del sistema notarial a la reducción de costes privados de las transacciones, incidiendo en el aspecto más tecnológico del servicio notarial, en la función facilitadora que permite la inserción de las transacciones en el sistema jurídico económico. Hablamos del notario como “ingeniero”.
A continuación se examina la contribución del sistema notarial a la reducción del coste social de las transacciones, es decir, de los costes que ocasionan a terceros las transacciones no ajustadas o contrarias a derecho. Hablamos del notario como “guardabarreras” (gatekeeper).
Finalmente, se realiza una visión agregada de las dos funciones anteriores para poner de relieve la racionalidad del “multiproducto notarial” y la organización mixta (entre el mercado y el Estado) en que tiene lugar su fabricación.
CAPÍTULO II. COSTES PRIVADOS Y FUNCIÓN TRANSACCIONAL
- MERCADOS PERFECTOS Y COSTES DE TRANSACCIÓN..
El hecho de hablar de una función facilitadora pone de manifiesto la existencia de obstáculos, dificultades en la realización de las transacciones.. Para identificar esas dificultades parece oportuno partir de la idea de un mercado perfectamente competitivo, en que las mercancías son idénticas, el mercado está concentrado en un punto del espacio y el intercambio es instantáneo. Cada partícipe adopta sus decisiones sin coste alguno: no hay costes de búsqueda, de medición de atributos del bien, de diseño del contrato, de ejecución… El mercado puede usarse sin costes.
El núcleo de la teoría económica tradicional se localiza en la idea de la decisión racional en un entorno cierto y seguro. En este mundo de plena información y certidumbre no hay lugar para los notarios.
En el mundo real, sin embargo, el mercado opera bajo condiciones de incertidumbre y el intercambio resulta muy costoso. Entre los costes del intercambio hay que incluir todos los que no tienen que ver con la producción física del bien o servicio, es decir, los costes de transacción. Citamos, entre ellos, la búsqueda de la contraparte, negociación para fijar su verdadera posición, los relativos a la elaboración del contrato, los necesarios para vigilar si la otra parte cumple y los que implica la exigencia del cumplimiento forzoso del contrato o responsabilidades por incumplimiento, a lo que se añade el descuento por incertidumbre que refleja el grado de imperfección en la medición, diseño, vigilancia y cumplimiento del contrato.
En este estado de cosas, podemos entender que las utilidades netas del contrato – el excedente que genera – son las utilidades brutas (ganancias ordinarias) menos los costes de transacción.
El gap entre el mundo real y el ideal no es desdeñable. D. N. North, Nóbel de Economía en 1993, la calculaba, para la economía americana, en un 45 % del PIB y aumentando a medida que la economía progresa. Se reconoce que muchas transacciones socialmente beneficiosas no se llevan a cabo a consecuencia de los costes de transacción. De este modo, se percibe con claridad que tan importante como mejorar las tecnologías que reduzcan los costes de la producción, resulta ideas tecnologías que reduzcan los costes de transacción y es cierto que todas las sociedades y todos los ordenamientos desenvuelven mecanismos tendentes a esa reducción que persiguen rebajar la incertidumbre o preservarse frente a los riesgos que depara.
- EL NOTARIO COMO INGENIERO DE LOS COSTES DE TRASACCIÓN.
En el contexto trazado anteriormente, la función notarial puede entenderse como una respuesta tecnológica al problema de los costes de transacción. En la eliminación de dichos costes, las partes echan mano en primer lugar de los recursos transaccionales propios y cuando estos se agotan acuden a los proporcionados por terceros. Entre estos destacan los que proporciona el sistema jurídico (regulación contractual) y el sistema judicial (ejecución forzosa de los contratos) que no siempre son suficientes y determinan la necesidad de acudir a los recursos transaccionales que se proveen en el mercado, mercado que genera instituciones para acortar el gap entre los mercados ideales y reales. Nacen así servicios de toda índole (agencias de mediación, empresas de publicidad, bancos…). Entre los más modernos, sobresalen los bancos de negocios y, entre los más antiguos, sobresalen los notarios, a quienes se deben soluciones perdurables en el tráfico civil y mercantil.
Podemos así decir que los notarios son ingenieros de los costes de transacción y su cometido esencial es la reducción de la incertidumbre y, por eso, se asocia su función a la seguridad jurídica. La hipótesis de partida es que la intervención notarial añade valor a las transacciones y por ello decimos que el notario crea valor y que su función es socialmente productiva.
Las fuentes de incertidumbre de las que las partes intentan salvaguardarse se localizan en las distintas secuencias de la contratación. Fase precontractual, contractual y postcontractual y en cada una de ellas se pueden rastrear los diversos recursos que puede proporcionar a las partes el sistema notarial.. En la primera nos encontramos con las funciones de mediación, en la segunda, las funciones arbitrales, y en la tercera, las funciones ejecutivas, que vamos a repasar a continuación.
El notario cumple, en primer lugar, una labor de ejecutor (enforcer). Cuando las partes acuden al notario, lo hacen a menudo por su interés en establecer un mecanismo de seguridad en el cumplimiento de las obligaciones asumidas. El notario responde a esas expectativas imprimiendo fe pública al contrato. En sentido estricto no ejecuta nada pero el documento notarial adquiere una especial eficacia probatoria. El notario, como autenticador y conservador del documento, produce información jurídicamente relevante y al suministrar un input básico al sistema judicial, opera como enforcer. La información notarial es la de más alta calidad del sistema y ante ella, la justicia se facilita, casi se automatiza y por eso se puede afirmar que la intervención notarial reduce los costes de transacción ex post, o costes del cumplimiento.
El segundo cometido transaccional del notario se vincula al papel de árbitro en que puede ayudar a las partes a solucionar sus problemas de división. Estos problemas aumentan cuando hay asimetría entre partes y aquí el notario tiene un especial deber de prestar información y consejo a la parte menos experimentada, para alcanzar el equilibrio.
El tercer cometido es el relativo al papel de mediador. El notario no es un mediador físico pero si presta una mediación informacional. Destaca su labor como asesor, reduciendo los costes de adquisición y procesamiento de la información, y como auditor, reduciendo los costes de verificación de esa información.
El notario realiza una verdadera auditoría jurídica del statu quo sobre el que se asienta la transacción, control de capacidad y habilidad de las partes, verificación de la realidad de las manifestaciones susceptibles de control, control de la representación, verificación de cargas. El control de legalidad, en definitiva, es parte de la actividad auditora.
- ESPECIAL REFERENCIA AL DISEÑO CONTRACTUAL
El papel del Notario como ingeniero transaccional se percibe sobre todo en su función de diseño contractual, que entronca con lo que ha dado en llamarse “elaboración notarial del derecho”.
Las operaciones que pasan por la notaría suelen tener una cierta complejidad y, a menudo, reclaman un diseño contractual adecuado y los notarios se enfrentan al reto de reducir incertidumbres y estructurar mecanismos eficientes para lograr el resultado deseado al menor coste, es decir, confeccionar el “documento perfecto”.
En este contexto, es primordial la función de producir ordenamiento privado. El derecho producido por el legislador en materia contractual es, en su mayor parte, dispositivo, facilitador, pero no basta y e aquí donde el notario completa, adapta e innova el ordenamiento, comportándose como un “legislador sustituto”.
- El notario completa el contrato. Todos los contratos son, por definición, incompletos. El notario, por su experiencia, es un proveedor optimo de información contractual especializada y de alta calidad.
- El notario adapta el derecho dado a las particulares preferencias de las partes.
- El notario, en fin, innova. La experiencia demuestra el talento de los notarios para imaginar nuevas soluciones para los problemas contractuales de su tiempo. En nuestro derecho son célebres la propiedad horizontal, las urbanizaciones privadas, fórmulas de multipropiedad, la configuración praeter legem de la sociedad de responsabilidad limitada como sociedad de capital de estructura personalista, la condición resolutoria, etc.
En este sentido se puede calificar a las fórmulas notariales como bienes de capital, un stock de conocimiento que proporciona servicios durante muchos años en forma de información acerca de problemas contractuales. Para evitar su depreciación, estas fórmulas se deben reemplazar por otras nuevas lo cual implica mantener las inversiones en capital humano y conseguir que el nivel de eficiencia del servicio notarial se mantenga. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la información, una vez producida y comunicada, se convierte en un bien público, cuyo consumo por una persona no excluye el consumo de los demás. La estrategia a seguir es centralizar la producción o alguna fase de la producción y en tal sentido, la organización del notariado está en condiciones de subsanar este déficit de incentivos, promoviendo la elaboración y difusión centralizada de información sobre problemas contractuales y, en especial, de formularios generales que sirvan al notario para el desarrollo de su propia labor tecnológica.
El notario ocupa un lugar privilegiado `para realizar la tarea del diseño contractual, por varias razones. La primera deriva de su posición de imparcialidad puesto que no presta atención a una parte sino a todas las que concurren al acto, lo cual redunda en la eficiencia del diseño. Es cierto que las relaciones de clientela pueden generar incentivos perversos frente a la imparcialidad. Este problema no se soluciona con la atribución al cliente más pequeño de la elección de notario, sino, más bien, con normas de socialización e incentivos en sentido contrario. La segunda razón reside en el propio capital humano del notario y en la especialización en la producción de ordenación privada, beneficiándose además de la información que el sistema en el que está integrado. De la tercera razón, asociada con las economías de gama o de producción conjunta nos ocupamos en otro lugar.
Frente a la imagen esbozada del notario como ingeniero transaccional, existen algunos datos que la erosionan. No faltan evidencias de un cierto abandono de su cometidos más estrictamente tecnológicos y conviene recordar que, en muchas ocasiones, los contratos llegan a la notaría enteramente diseñados. En otras, la minuta no llega de fuera sino de la “máquina de hacer escrituras” y el notario corre el riesgo de convertirse en un Stempelbeamte (“funcionario del sello”), viendo rebajado su papel transaccional de ingeniero a escribano.
El problema de la minuta se aprecia más en las operaciones grandes que en las pequeñas, en relación a clientes grandes (con su propio staff jurídico), porque en el diseño contractual de las operaciones ordinarias el papel del notario sigue siendo hegemónico. El problema no está en la pérdida de terreno de los notarios sino en la existencia de una nueva problemática jurídica propia de una economía más avanzada e internacionalizada y en la competencia que ofrecen los grandes despachos de abogados. El remedio no está, como es natural, en suprimir la competencia sino en aumentar la eficiencia del Notariado, removiendo algunos obstáculos dentro del régimen de la organización notarial. Uno puede ser la rigidez de honorarios y otro la condición del notario como jurista “generalista”.
Para el primero, quizá resulte aconsejable una flexibilización del arancel que permita diferencias diversos aspectos de la tarea notarial. El segundo impide la especialización necesaria para operar en los sectores de tráfico más sofisticados y la razón de este impedimento radica en la imposibilidad o dificultad legal para crear grandes sociedades profesionales que ofrecen buena tecnología contractual y podrían hacer frente a la necesidad creciente de especialización.
[1] Cándido Paz Ares. Doctor en Derecho. Catedrático de Derecho Mercantil. Vocal permanente de la Comisión General de Codificación. Socio de Uría – Menéndez. Fue Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid y Director General de los Registros y el Notariado.
NOTARIA DURANGO
