NOTARIA DURANGO – EL SISTEMA NOTARIAL 3

NOTARIA DE DURANGO

CAPÍTULO III. COSTES SOCIALES Y GATEKEEPING.

7. LA DIMENSIÓN PÚBLICA DEL SERVICIO NOTARIAL

El análisis del sistema notarial ha de completarse desde la perspectiva de los costes sociales, para lo cual la atención debe recaer sobre los costes externos, es decir, los costes que la transacción impone a quienes no son parte.
Las funciones que cobran relieve bajo esta óptica son dos: la función antilitigiosa y la función del control de legalidad, mediante las cuales, el notario “reduce” los costes externos de las transacciones.
El sistema notarial, ahorrando el recurso a la administración de justicia, crea paz y seguridad jurídica, pero no sólo interviene rebajando el nivel de litigiosidad sino facilitando el desarrollo del proceso cuando la litis se ha hecho inevitable. Es por ello que el legislador está interesado en reglamentar el servicio notarial, incentivando el privilegio de la documentación notarial e incluso imponiéndola como obligatoria.
Pero la dimensión pública de la actividad notarial no puede reducirse a estos efectos genéricos que produce la fe pública. La dimensión pública del sistema notarial se encarna asimismo en una función dotada de sustantividad propia, cual es la relativa al control de legalidad, aspecto que, desde el punto de vista económico, tiene un significado muy especial.
Si partimos de la hipótesis de que el cumplimiento de las normas imperativas que afectan a una transacción resulta socialmente óptimo, hemos de considerar que la infracción origina costes que las partes de la transacción desplazan sobre los demás, sean particulares o parte de la Administración.
¿Qué tipo de organización reclama la organización eficiente de este servicio?

8. EL NOTARIO COMO GATEKEEPER O “GUARDABARRERAS”.

Desde el punto de vista del control de legalidad, el notario no sólo produce ordenación privada sino también ordenación pública. Para este enfoque debemos insertar las transacciones en el universo real en que se llevan a cabo, un universo plagado de normas imperativas, cuyo objetivo es promover o preservar intereses de quienes no son parte de la transacción. Entra aquí en juego una función que podemos denominar obstaculizadora. La preocupación esencial del notario es, en este caso, obstaculizar aquellas transacciones que no se ajusten a derecho. De lo que se trata es de asegurar el cumplimiento o la realización del derecho y de ese modo minimizar los efectos externos negativos que la transacción puede tener sobre terceras partes.

Es de observar que el hecho de que la intervención notarial contribuya a la realización del derecho no basta para imponerla en todo caso sino cuando la racionalidad económica la justifica. Y en esta modalidad de realización del derecho, podemos recurrir a la figura del gatekeeper (“guardabarreras”), mediante una vía muy expedita: la denegación de cooperación.
El notario no tiene deberes de denuncia ni poderes de sanción. Es el arquetipo del gatekeeper. El control (pasivo) de legalidad constituye la espina dorsal de los sistemas del notariado latino y puede afirmarse que un sistema de gatekeeping que funcione bien es, probablemente, el sistema más elegante que existe de realización del derecho. Entre los sistemas con fuertes incentivos para “cerrar la puerta” a los infractores, el Notariado ocupa un lugar de primer orden.

9. EL GATEKEEPING COMO ESTRATEGIA DE REALIZACIÓN DEL DERECHO

Para comprender el significado económico del gatekkeping es preciso analizar las deficiencias de la estrategia normal o general de la realización del derecho que se funda en la disuasión o prevención (realización directa ex post).
Si la gente adopta sus decisiones relativas a la observancia o infracción del ordenamiento jurídico en función del rendimiento esperado de su conducta, en principio podría asegurarse el cumplimiento o realización del derecho ajustando nivel de las sanciones, pero es obvio que no puede se puede elevar sin límite el nivel de la sanción ni bajar sin límite el nivel de la detección.
No es dudoso, por todo ello, que el sistema de la disuasión directa tiene importantes limitaciones y que administrarlo comporta notables costes lo cual no lo inutiliza. Pueden utilizarse dos tipos de estrategias: ex post o ex ante. En el primer caso puede recurrirse a técnicas que incrementen la probabilidad de detección y sanción de las infracciones ya cometidas. En el segundo se trata de prevenir o interrumpir la infracción y ello con independencia de la reacción del infractor a la posible sanción. Esta técnica tiene un lugar reservado dentro de lo que ha dado en llamarse la estructura óptima de realización del derecho.
Además, para el gatekeeping se deben reunir unos presupuestos específicos. El primero: tiene que haber un guardián y una puerta que guardar, es decir un servicio conveniente para el infractor y una persona en condiciones de denegarlo. El segundo exige que el ordenamiento pueda inducir al gatekeeper a prevenir las infracciones de manera razonable. El tercero, que existan condiciones que aseguren la disponibilidad del gatekeeper para cumplir su papel y la de sus clientes para aceptar que lo cumpla..

10. LOS COSTES SOCIALES DEL GATEKEEPING NOTARIAL

Para calcular si el gatekeeping notarial puede desplegarse a coste razonable han de ponderarse costes de un triple orden: administrativos, privados y terciarios.
Los costes administrativos son los costes de supervisar la actividad de los notarios como guardianes de la legalidad de las transacciones y, en definitiva, el coste del enforcement de la disciplina notarial. Los soporta el propio sistema notarial que tiene legalmente encomendadas potestades disciplinarias.
Los costes privados del gatekeeping notarial incluyen el coste de la actividad de realizar el control de legalidad, el riesgo de la responsabilidad residual del notario y, en su caso, las medidas adoptadas para eliminar ese riesgo. Los gatekeepers, como cualquier otro sujeto racional, saben que las sanciones no se imponen correctamente, y ello les conduce, a menudo a infracontrolar o sobrecontrolar, en función de las posibilidades que anticipen. Pues bien, esas desviaciones respecto del nivel de control exigido por el ordenamiento general costes. Aunque no sean muy elevados en el caso de los notarios, conviene reparar en ellos porque en ocasiones, si entre el Notario y el cliente existe una relación estable de la que no es fácil salir, puede provocar problemas contractuales de azar o riesgo moral que a su vez son fuente de costes adicionales.
El sobrecontrol se halla atenuado por la existencia de la competencia entre notarios. El infracontrol plantea mas dificultades porque la competencia lo agrava, pero puede indicarse que en nuestro sistema el problema se reduce por la interacción del sistema notarial con el registral (libre de competencia), con más incentivos para ser estricto.
Los costes terciarios son los que el gatekeeping impone a terceros extraños a la relación Notario-cliente. Prácticamente despreciables, los problemas que los originan podría mitigarse con el establecimiento de la obligatoriedad de la intervención notarial en aquellas transacciones cuya integridad legal se pretende preservar.

11. LA IDONEIDAD DEL SISTEMA NOTARIAL PARA EL GATEKEEPING

La calidad del control de legalidad, y por tanto el valor ex ante de la intervención notarial para el Estado, depende de dos variables: la competencia t la independencia. La competencia puede definirse como la capacidad del notario para detectar o descubrir los vicios, defectos o infracciones que contiene la transacción que se le presenta. La independencia se mide por la probabilidad de que no autorice una transacción ilegal. Aunque los problemas que presenta el gatekeeping son muy variados, en nuestro caso interesa básicamente el de la independencia que, según la perspectiva con que se aborde, presenta a su vez dos problemas. Uno aparece en el lado de la oferta, y es la independencia en sentido estricto. Otro aparece en el lado de la demanda y es el problema de la contratación múltiple.
Si la independencia e integridad de quien presta el servicio es una condición básica para el buen funcionamiento de cualquier sistema de gatekeeping, en el caso del Notariado la importancia de estas virtudes es dramática. Si llegase a flaquear, la realización del derecho por esta vía podría quebrar y arrastrar a la institución a la ruina. Hay razones prudenciales e instrumentales para pensar que esto no ocurrirá. Para asegurar que en estos casos el Notario se comporta como un verdadero guardián de la legalidad, es preciso que la organización moldee las preferencias y diseñe incentivos correctos. De lo contrario, la profesión podría comercializarse en exceso y relajar –mediante políticas de “manga ancha”- el control de legalidad.
La estructura de la organización, tal como la conocemos, con reserva de mercado a favor del Notariado en virtud de una oposición particularmente compleja (monopolio colectivo) y restricciones competitivas en las relaciones intranotariales (competencia territorial y precios fijos), se revela particularmente adaptada para la producción dentro de ella de un servicio de calidad.
La experiencia muestra un patrón de conducta de los Notarios que es consistente con una función de utilidad más complicada de la que se cifra en la simple maximización del beneficio o la renta. Las razones que pueden explicar esta circunstancia tienen que ver con la formación de las preferencias y, en particular, con los fenómenos de autoselección y socialización.
El fenómeno de la socialización hace referencia al proceso de interiorización de las pautas del comportamiento y, en general, de la deontología propia del sistema profesional al que se accede y que, en determinados casos, puede tener una fuerza inmensa. Con frecuencia se asegura que la ética profesional –y las normas- tienen por función implementar prácticas restrictivas de la competencia, pero no puede olvidarse que tienen también una dimensión importante como mecanismo para asegurar la calidad del producto y, en especial, el cumplimiento de los fines públicos: integridad e independencia.
En cuanto al fenómeno de la autoselección, al economista le interesa examinar si la organización está estructurada de tal manera que puede asegurar que en ella ingresan justamente las personas que por su sistema de preferencias se hallen especialmente dotadas para el ejercicio de la profesión notarial.
El mecanismo de autoselección funciona precisamente porque la retribución notarial se halla sustancialmente aplazada hacia el futuro, al ser los ingresos crecientes con la antigüedad. Estas circunstancias hacen que, a priori, el sistema de entrada favorezca o autoseleccione a individuos con una tasa de interés reducida, lo cual resulta particularmente importante para preservar la integridad o independencia que exige el sistema de gatekeeping notarial.
Las razones que permiten augurar que los notarios resistirán a las presiones de los clientes deshonestos se asocian al establecimiento de incentivos.
Las variables básicas en torno a las que se configuran esos incentivos vienen dadas por la diversificación en la contratación, por el tamaño y la estructura de la empresa y por la naturaleza de las inversiones y de los flujos de renta.
La primera variable es la diversificación de la clientela. Si el Notario tiene unos pocos clientes pero importantes, está muy supeditado a sus exigencias. Es claro que los gatekeepers que dependen excesivamente de clientes singulares ofrecen un alto nivel de riesgo. Para el gatekeeper diversificado, la pérdida de un cliente afecta poco a la volatilidad de los rendimientos esperados, mientras que la posibilidad de una sanción o de pérdida de reputación amenazan todos los ingresos lícitos y por ello representan un mayor riesgo.
El tamaño y la estructura de la empresa es una variable de menor importancia en la Notaría. En principio cabría sostener que cuanto mayor sea la dimensión de la empresa de gatekeeping, menor es la probabilidad de pérdida de independencia. En el sistema notarial, sin embargo, la variable tamaño tiene unos efectos ambiguos. Es de observar que, desde el punto de vista de cumplimiento de la función, lo apropiado es una empresa pequeña. La empresa grande –las llamadas “macronotarías”- se revela más arriesgada. El Notario se ve obligado a delegar funciones y entonces los incentivos pueden alterarse. Pero no sólo el tamaño es relevante: también lo es la estructura de la empresa. El riesgo del crecimiento de la empresa unipersonal desparece en la empresa colectiva. En este sentido es muy posible que una gran sociedad de notarios pueda ser eficiente en términos productivos sino también en términos de independencia.
La variable fundamental es la relativa a las inversiones de entrada y las retribuciones futuras, puesto que unas y otras general unas corrientes de cuasi-rentas que tiene una enorme fuerza disciplinante.
La lógica de las inversiones de entrada es sencilla: si la entrada en el mercado del gatekeeping (obtención del título de notario) requiere inversiones de capital significativas en capital humano, puede ser que la amenaza de las sanciones sean muy eficaces. La preparación de la oposición constituye, en efecto, una inversión dotada de un cierto grado de especificidad que pierde valor fuera del sistema notarial. Ello hace que pueda funcionar como una “prenda” o “rehén” que fuerza al notario a desarrollar su profesión de acuerdo con pautas adecuadas, aunque este mecanismo debe ser complementado con otra fuente de generación de cuasi-rentas: las pautas retributivas.
En la literatura notarial siempre se ha percibido la necesidad de proporcionar unas ganancias holgadas para preservar la independencia e integridad del sistema de la fe pública y el control de legalidad.
Lo que en este momento interesa destacar es que, dentro de nuestro sistema notarial, el instrumento que permite arbitrar esa pauta retributiva es el régimen de precios fijos. A ello ha de sumarse un sistema de promoción dentro de la carrera basado en una original combinación de antigüedad y oposiciones restringidas. El resultado de este complejo diseño es algo de sumo interés: no sólo se logra establecer un determinado nivel de cuasi-rentas, sino también su adecuada distribución temporal.
En este contexto, es fácil comprender el papel crucial que juegan los precios fijos establecidos en el arancel. No sólo permiten estructurar las cuasi-rentas, sino evitar las conductas oportunistas que podrían poner en entredicho su aplazamiento. En un régimen de precios libres, los notarios menos antiguos podrían verse tentados de descontar precios para anticipar el rendimiento de su inversión, y, en poco tiempo, se destruiría la pauta retributiva, eliminándose una parte de los incentivos y socavándose el filtro de la autoselección asociado a esa pauta temporal.
Analizados los mecanismos del sistema para preservar la independencia, conviene hacer una alusión final a un problema particular que se suscita y permite ilustrar la necesidad de mantener unos incentivos correctos en el ámbito del Notariado: la contratación múltiple, potencialmente muy destructiva de cualquier sistema de gatekeeping. El tema no se halla exento de importancia en la práctica notarial, máxime en demarcaciones en que la competencia entre notarios es más intensa. La probabilidad de que un notario se abstenga de autorizar una operación dudosa está en relación inversa a la probabilidad –subjetivamente estimada- de que otro lo haga. Es cierto que el problema está atenuado por los efectos que proyecta un segundo control, como es el registral. Por otro lado, la barrera de costes que se interpone en la selección de un nuevo Notario, proporciona al primero un cierto poder de mercado que resulta de una gran ayuda para garantizar la función de gatekeeping frente a la presión de las demandas del cliente.
Las soluciones pasan, como enseña la experiencia en otras organizaciones de tecnología dual, tanto por un reforzamiento de las pautas de comportamiento y de las técnicas de supervisión corporativa, como por el mantenimiento de las restricciones competitivas en materia de precios y de territorios.
El tema tiene especial relevancia ya que alerta frente a políticas de liberalización que puedan desestructurar los incentivos correctos y abrir una dinámica en espiral que conduzca al deterioro de la calidad pública del servicio notarial.

NOTARÍA DURANGO. SISTEMA NOTARIAL 2

Segunda entrega del libro EL SISTEMA NOTARIAL. Una aproximación económica, del profesor Cándido Paz Ares.

5. LA EFICIENCIA DE LA FUNCIÓN TRANSACCIONAL DEL NOTARIO

En los apartados precedentes se ha puesto el acento en la función tecnológica que desempeña el notario para rebajar los costes privados de las transacciones, cuyo objetivo es facilitar soluciones de equilibro que los mercados reales no promueven. Del análisis se desprende que la actividad notarial agrega a la transacción un valor superior a los costes que origina en términos de honorarios, tiempo y molestias. La profesión, en consecuencia, tiene ingredientes para ser eficiente, pero ¿lo es efectivamente?
La intervención notarial sólo es eficiente si compensa a las partes, y es eficiente privadamente si es buscada y asumida privadamente. La seguridad que se obtiene debe compensar lo que se paga por ella y no puede afirmarse que resulte eficiente hacer pasar por la notaría todas las operaciones inmobiliarias: depende de los costes y de la eficiencia de los mecanismos alternativos.
En medio corporativos se piensa a menudo que la obligatoriedad de la escritura pública puede suponer importantes ventajas por el incremento de seguridad jurídica que proporciona, pero, desde el punto de vista económico lo procedente es dejar la decisión en manos de las partes afectadas.
Se puede señalar una excepción al principio general basada en la existencia de asimetrías de información, si pensamos que en el mercado existen opacidades que impiden a los clientes percibir el valor añadido que agrega a sus transacciones la intervención notarial. Imponer la escritura para evitarlo no parece lo más convincente. Lo procedente es hacer inversiones para “señalizar” al público ese valor y ahí es donde la organización, los Colegios Notariales, debe llevar a cabo una política institucional que proporcione indicaciones convincentes sobre el valor y la calidad del documento público y, en general, sobre las funciones transaccionales que desarrolla el Notario.
La segunda condición de eficiencia del servicio notarial es que no exista alternativa para la reducción de costes que proporciona.
Podría estimarse que la eficiencia del sistema notarial reclama que sus prestaciones se dispensen en régimen competitivo abierto, cuyo primer presupuesto es la libertad de entrada, pero hay una precisión muy importante que hacer en este punto. La fe pública no puede quedar al albur del mercado. La razón que explica la existencia de barreras de entrada y numerus clausus de habilitación para dispensar el servicio estriba en los especiales atributos que el ordenamiento atribuye al documento público y, más, radicalmente, en las funciones públicas que se encomiendan al servicio notarial. Naturalmente, la contrapartida a este “monopolio colectivo” consiste en la reglamentación y vigilancia de su actividad. Una de las limitaciones a que quedan sujetos los notarios es la existencia de un sistema de precios máximos.
Ahora bien, si está justificada la limitación de la competencia extranotarial, ¿lo está la intranotarial? De lo que se trata es de examinar si existen diseños alternativos dentro de la organización notarial que aumenten su eficiencia.
Hay varias razones que avalan la moderación en la competencia entre notarios. Una de ellas se funda en la existencia de la información asimétrica y en el consiguiente riesgo de “selección adversa” que entraña. Su importancia justifica un parágrafo independiente.

Detrás de los mecanismos correctores aludidos opera un mecanismo de garantía basado en la creación de corrientes de cuasi-rentas, es decir, ganancias en exceso respecto a las necesarias para mantener una empresa en una industria, corrientes que se generan haciendo que el precio vaya por encima del coste. El papel de las cuasi-rentas se sustancia, en definitiva, en la previsión de un incentivo para producir calidad similar a la que provee la cláusula penal en la contratación privada: donde hay mucho que perder, más vale cumplir.
Si los propios agentes privados son capaces de dotarse de esa clase de mecanismos, podría afirmarse que no es necesaria la regulación de los precios notariales. La observación sería exacta en un sistema notarial totalmente desregulado pero no en el existente, cuya organización por el Estado obedece a la necesidad de garantizar ciertas funciones públicas. La regulación de precios constituye un expediente necesario para preservar la calidad privada del servicio. La lógica que lo inspira no es “monopolista” sino “eficientista”. Imaginemos un notariado como resultado de una organización privada creada con el fin de dar respuesta a los problemas de incertidumbre sobre la calidad del producto.. Estaríamos ante una organización de tecnología dual, compuesta por dos brazos: por un lado, una unidad central encargada de la producción de intangibles (selección, formación, reglas de funcionamiento, reputación, vigilancia…) y, por otro, de unidades operativas, las notarías, que servirían los distintos segmentos territoriales del mercado. Este tipo de organizaciones se enfrentan siempre a un problema típico de decisión colectiva. Todos están interesados en mantener la reputación de la organización pero cada uno tiene incentivo para defraudarla rebajando la calidad y desplazando sobre los demás el coste que supone la pérdida de reputación asociada a la peor calidad. La organización reaccionaría con un sistema de precios impuestos con la finalidad de crear a favor de los notarios privados integrados en ella un flujo de cuasi-rentas que les incentive a prestar un servicio de alta calidad y en definitiva a guardar los compromisos que contrajeron cuando entraron en la organización.
Esta simulación nos permite entender el sentido del arancel. Mediante él trata de crearse un incentivo similar al que opera en los mercados de información imperfecta para garantizar la calidad del producto. Representa, por tanto, una pieza básica dentro de la construcción del sistema notarial, cuya supresión mediante una política de liberalización de precios podría originar graves trastornos.
La segunda objeción antes apuntada se fundaba en la inutilidad del remedio. Si realmente existe incertidumbre acerca de la calidad y, por tanto, imposibilidad o dificultades que los clientes perciban su reducción, ¿qué incentivo va a tener el profesional para mantenerla? La conclusión sería que en un sistema de precio regulado se ofrecería la misma calidad que en competencia pero a un precio más elevado. Pues bien, en el ámbito notarial hay fuertes incentivos para que operen los mecanismos de vigilancia mutua y también de propio Estado. La organización cuenta con un mecanismo de vigilancia y disciplina, residente en última instancia en la Administración, que hace operativa la amenaza de sanción y, por tanto, su función preventiva. La eficacia del sistema se refuerza con el mecanismo de autoselección que genera la propia organización y que hace que sólo ingresen en el notariado personas con extrema aversión al fraude. A esto se añade la dependencia funcional del notariado respecto de la Administración del Estado que determina el establecimiento de pautas de socialización y de responsabilidad en el cuerpo que aseguran la adhesión de la mayoría de sus miembros a un código de conducta muy severo.
La tercera objeción era que las asimetrías de información carecen de relevancia. Interesa destacar que el argumento puede ser invertido y reaprovecha en defensa de la regulación de precios notariales. Nos preguntamos por los efectos de los precios regulados sobre la calidad de un entorno competitivo no afectado por asimetrías de información o en el que estas sean irrelevantes. La teoría de la organización industrial ha demostrado de manera suficiente la existencia de una relación positiva entre fijación de precios y producción de calidad y es de prever que en una industria competitiva sin problemas graves de información se produzca una tendencia a uniformar la calidad de sus productos cuado estos se halen sujetos a un precio regulado. Bajo esta óptica podría pensarse que el arancel notarial en la medida que induce a la homogeneidad del producto notarial, está contraindicado en términos de bienestar social, pero este es un reproche que no puede hacerse cuando en lugar de los efectos internos de la intervención notarial (entre partes) se contemplan los externos, los que se proyectan sobre terceros y sobre la sociedad en general. La reducción de litigiosidad y el incremento de grado de realización del derecho que proporciona la intervención notarial hace que nos demos cuenta de que lo deseable es que logre estabilizarse la producción en un nivel elevado de homogeneidad y calidad. La homogeneidad del producto lejos de ser un defecto es una virtud de los precios regulados. El producto notarial, el documento notarial, no es sólo un producto final sino también un producto intermedio que es empleado en multitud de procesos jurídicos subsiguientes, procesos judiciales, de ejecución, procesos de registro, nuevos procesos contractuales donde sirve de título. Este carácter de input más que de output hace que sea altamente conveniente la estandarización para que se obtenga el efecto network, como sucedió en un momento en el terreno industrial. No estamos ante un conjunto de consumidores sino ante un sistema judicial o registral y ante contratantes anónimos, y todos consideran negativamente la existencia de variabilidad en la calidad.

6. ASIMETRÍAS DE INFORMACIÓN Y FIJACIÓN DE PRECIOS

Por su afinidad al servicio notarial, podemos servirnos de algunos elementos de la economía de las profesiones. Se trata de ver si las restricciones competitivas propias del sector y, en especial, las relativas a los precios pueden estar justificadas en términos económicos al objeto de promover la calidad del servicio notarial o si, por el contrario, no son más que modalidades más o menos encubiertas de cartelización establecidas a instancia de los propios profesionales con el fin de capturar las rentas del monopolio. Para el liberalismo tradicional, un mercado competitivo en los servicios profesionales puede lograr un equilibrio en que la calidad de los servicios resulta socialmente óptima. Nuestra disconformidad con este análisis se halla en el prejuicio metodológico del que parte.
Refiriéndonos al servicio transaccional que prestan los notarios, puede afirmarse que el producto notarial constituye por lo menos un bien de experiencia y, en la mayor parte de los casos, un bien de confianza. La característica principal d esta clase de bienes radica en la incertidumbre acerca de la calidad, que viene motivada por la dificultad de los clientes para percibir sus propiedades. En el primer caso, la calidad sólo puede percibirse mediante la adquisición del bien. En el segundo, ni con su adquisición y disfrute puede calibrarse íntegramente su calidad. Los productos notariales no se adquieren regularmente y, sobre todo, sólo pueden ser evaluados con la ayuda de un capital humano muy elevado.
Teniendo esto en cuenta, cabe suponer que la dinámica de la competencia se concentre en la única variable visible: los precios. Si los productores (notarios) no pueden señalizar a los clientes la bondad de sus prestaciones, el precio tenderá a no reflejar la calidad del producto sino la calidad media que dispensa la totalidad del colectivo. Los notarios que operan con una calidad superior a la media (incurriendo en mayores costes de producción) se encontrarán en la tesitura de verse expulsados del mercado o reducir la calidad. Si, como es de suponer, toman la segunda opción, habrá una nueva caída de calidad que los consumidores perciben y una nueva caída de precio y así sucesivamente. Es lo que se conoce como “mercado de limones”. No hay incentivos para producir calidad puesto que otros se apropian de nuestros esfuerzos. El deterioro de la calidad en el ámbito de los servicios profesionales tiene muchas denominaciones: indolencia, negligencia, indulgencia, demanda inducida por la oferta…
En un escenario semejante sería deseable idear o encontrar mecanismos de protección del cliente o usuario de los servicios notariales. El beneficio de la tutela tendría tres componentes: reduciría sus costes de búsqueda y vigilancia, incrementaría la calidad del servicio y reduciría el riesgo, con el consiguiente aumento de eficiencia.
Muchas de las intervenciones notariales afectan a transacciones que tienen importancia en la vida de las personas (vivienda, testamento, herencia) y la aversión al riesgo es elevada, percibiéndose la calidad notarial como un mecanismo de seguro. Si el público desconfía, la disposición a pagar el servicio será muy baja. La dinámica llevaría al peligro de extinción de la profesión.
A la vista de lo anterior, podríamos concluir que la restricción de materia de precios resulta aconsejable desde el punto de vista del bienestar social, al argüirse que la fijación de tarifas incluye una prima de confianza a favor del profesional, pero este argumento es objeto de críticas. Las tres más importantes son: la primera niega el problema, alegando que las asimetrías de información no son relevantes; la segunda niega la adecuación de la medida: la fijación de precios no enerva la tendencia a producir baja calidad; la tercera niega la necesidad de la intervención ya que las fuerzas del mercado proveen mecanismos para rectificar los efectos perversos. A partir de estas objeciones, y en orden inverso a su formulación, se intentará justificar la racionalidad económica del arancel.

NOTARIA DURANGO – SISTEMA NOTARIAL 1

NOTARIA DURANGO

Me honra introducir en esta sección el resumen de una obra maestra de la literatura jurídica de finales del siglo XX, un enorme libro de apenas 140 páginas. Me refiero a EL SISTEMA NOTARIAL. Una aproximación económica, de Cándido Paz Ares[1], que entre otras muchas cosas, fue nuestro Director General entre 1988 y 1990, tiempo que se me antoja extraordinariamente corto y más en los tiempos que corren.

Como digo, no voy a citar al profesor. Simplemente voy a resumir su libro, con todos los riesgos que ello supone. Es obvio reconocer que soy el único responsable de la selección y pérdida de calidad y rigor que la misma implica respecto del original. Por ello recomiendo encarecidamente su lectura íntegra y reposada, notas incluidas.

A pesar del tiempo transcurrido desde su publicación y de la profundas transformación del mundo, el libro mantiene intacto su interés y su análisis y su propósito resulta de una apabullante actualidad. Es lo que tiene ser un clásico.

EL SISTEMA NOTARIAL. Una aproximación económica.
Cándido Paz Ares. Colegios Notariales de España. Madrid 1995.

 

CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN

 

  1. PROPÓSITO DEL TRABAJO Y SISTEMA DE LA EXPOSICÓN

El nervio del análisis económico es su preocupación por la eficiencia. El análisis económico del sistema notarial se preocupa de la eficiencia de la actividad notarial (plano funcional) y de la eficiencia de la organización notarial (plano estructural).

Se trata de examinar en qué medida contribuye el Notariado a reducir los costes de transacción que tiene lugar en el mercado, en tendiendo por tales tanto los costes privados –los que soportan las partes de la transacción- como los costes sociales –los costes que la transacción impone a terceras partes-.

Bajo el punto de vista de la eficiencia, la actividad notarial estará justificada si se cumplen tres condiciones:

  1. a) la primera es que los costes que rebaja la intervención notarial sea inferior a los que genera. El tema central de discusión es la voluntariedad u obligatoriedad de la intervención notarial.
  2. b) la segunda es la inexistencia de otras modalidades de organización más eficientes. Teniendo en cuenta que hablamos de una función monopolizada por el Estado, se plantea la pregunta de si la eficiencia del sistema puede mejorarse dando entrada a lo que se puede llamar competencia extranotarial, confiando los servicios notariales a distintos profesionales que intervienen en el mercado jurídico.
  3. c) la tercera condición es que no exista, dentro de la organización actual del notariado, un diseño alternativo que permita la prestación de la función a menor coste.

Con todo, la hipótesis es que la vieja profesión del notariado, tal como está estructurada en nuestro ordenamiento, trabaja eficientemente.

 

En primer lugar se estudia la contribución del sistema notarial a la reducción de costes privados de las transacciones, incidiendo en el aspecto más tecnológico del servicio notarial, en la función facilitadora que permite la inserción de las transacciones en el sistema jurídico económico. Hablamos del notario como “ingeniero”.

A continuación se examina la contribución del sistema notarial a la reducción del coste social de las transacciones, es decir, de los costes que ocasionan a terceros las transacciones no ajustadas o contrarias a derecho. Hablamos del notario como “guardabarreras” (gatekeeper).

Finalmente, se realiza una visión agregada de las dos funciones anteriores para poner de relieve la racionalidad del “multiproducto notarial” y la organización mixta (entre el mercado y el Estado) en que tiene lugar su fabricación.

 

 

CAPÍTULO II. COSTES PRIVADOS Y FUNCIÓN TRANSACCIONAL

 

  1. MERCADOS PERFECTOS Y COSTES DE TRANSACCIÓN..

 

El hecho de hablar de una función facilitadora pone de manifiesto la existencia de obstáculos, dificultades en la realización de las transacciones.. Para identificar esas dificultades parece oportuno partir de la idea de un mercado perfectamente competitivo, en que las mercancías son idénticas, el mercado está concentrado en un punto del espacio y el intercambio es instantáneo. Cada partícipe adopta sus decisiones sin coste alguno: no hay costes de búsqueda, de medición de atributos del bien, de diseño del contrato, de ejecución… El mercado puede usarse sin costes.

El núcleo de la teoría económica tradicional se localiza en la idea de la decisión racional en un entorno cierto y seguro. En este mundo de plena información y certidumbre no hay lugar para los notarios.

En el mundo real, sin embargo, el mercado opera bajo condiciones de incertidumbre y el intercambio resulta muy costoso. Entre los costes del intercambio hay que incluir todos los que no tienen que ver con la producción física del bien o servicio, es decir, los costes de transacción. Citamos, entre ellos, la búsqueda de la contraparte, negociación para fijar su verdadera posición, los relativos a la elaboración del contrato, los necesarios para vigilar si la otra parte cumple y los que implica la exigencia del cumplimiento forzoso del contrato o responsabilidades por incumplimiento, a lo que se añade el descuento por incertidumbre que refleja el grado de imperfección en la medición, diseño, vigilancia y cumplimiento del contrato.

En este estado de cosas, podemos entender que las utilidades netas del contrato – el excedente que genera – son las utilidades brutas (ganancias ordinarias) menos los costes de transacción.

El gap entre el mundo real y el ideal no es desdeñable. D. N. North, Nóbel de Economía en 1993, la calculaba, para la economía americana, en un 45 % del PIB y aumentando a medida que la economía progresa. Se reconoce que muchas transacciones socialmente beneficiosas no se llevan a cabo a consecuencia de los costes de transacción. De este modo, se percibe con claridad que tan importante como mejorar las tecnologías que reduzcan los costes de la producción, resulta ideas tecnologías que reduzcan los costes de transacción y es cierto que todas las sociedades y todos los ordenamientos desenvuelven mecanismos tendentes a esa reducción que persiguen rebajar la incertidumbre o preservarse frente a los riesgos que depara.

 

  1. EL NOTARIO COMO INGENIERO DE LOS COSTES DE TRASACCIÓN.

 

En el contexto trazado anteriormente, la función notarial puede entenderse como una respuesta tecnológica al problema de los costes de transacción. En la eliminación de dichos costes, las partes echan mano en primer lugar de los recursos transaccionales propios y cuando estos se agotan acuden a los proporcionados por terceros. Entre estos destacan los que proporciona el sistema jurídico (regulación contractual) y el sistema judicial (ejecución forzosa de los contratos) que no siempre son suficientes y determinan la necesidad de acudir a los recursos transaccionales que se proveen en el mercado, mercado que genera instituciones para acortar el gap entre los mercados ideales y reales. Nacen así servicios de toda índole (agencias de mediación, empresas de publicidad, bancos…). Entre los más modernos, sobresalen los bancos de negocios y, entre los más antiguos, sobresalen los notarios, a quienes se deben soluciones perdurables en el tráfico civil y mercantil.

Podemos así decir que los notarios son ingenieros de los costes de transacción y su cometido esencial es la reducción de la incertidumbre y, por eso, se asocia su función a la seguridad jurídica. La hipótesis de partida es que la intervención notarial añade valor a las transacciones y por ello decimos que el notario crea valor y que su función es socialmente productiva.

Las fuentes de incertidumbre de las que las partes intentan salvaguardarse se localizan en las distintas secuencias de la contratación. Fase precontractual, contractual y postcontractual y en cada una de ellas se pueden rastrear los diversos recursos que puede proporcionar a las partes el sistema notarial.. En la primera nos encontramos con las funciones de mediación, en la segunda, las funciones arbitrales, y en la tercera, las funciones ejecutivas, que vamos a repasar a continuación.

El notario cumple, en primer lugar, una labor de ejecutor (enforcer). Cuando las partes acuden al notario, lo hacen a menudo por su interés en establecer un mecanismo de seguridad en el cumplimiento de las obligaciones asumidas. El notario responde a esas expectativas imprimiendo fe pública al contrato. En sentido estricto no ejecuta nada pero el documento notarial adquiere una especial eficacia probatoria. El notario, como autenticador y conservador del documento, produce información jurídicamente relevante y al suministrar un input básico al sistema judicial, opera como enforcer. La información notarial es la de más alta calidad del sistema y ante ella, la justicia se facilita, casi se automatiza y por eso se puede afirmar que la intervención notarial reduce los costes de transacción ex post, o costes del cumplimiento.

El segundo cometido transaccional del notario se vincula al papel de árbitro en que puede ayudar a las partes a solucionar sus problemas de división. Estos problemas aumentan cuando hay asimetría entre partes y aquí el notario tiene un especial deber de prestar información y consejo a la parte menos experimentada, para alcanzar el equilibrio.

El tercer cometido es el relativo al papel de mediador. El notario no es un mediador físico pero si presta una mediación informacional. Destaca su labor como asesor, reduciendo los costes de adquisición y procesamiento de la información, y como auditor, reduciendo los costes de verificación de esa información.

El notario realiza una verdadera auditoría jurídica del statu quo sobre el que se asienta la transacción, control de capacidad y habilidad de las partes, verificación de la realidad de las manifestaciones susceptibles de control, control de la representación, verificación de cargas. El control de legalidad, en definitiva, es parte de la actividad auditora.

 

  1. ESPECIAL REFERENCIA AL DISEÑO CONTRACTUAL

 

El papel del Notario como ingeniero transaccional se percibe sobre todo en su función de diseño contractual, que entronca con lo que ha dado en llamarse “elaboración notarial del derecho”.

Las operaciones que pasan por la notaría suelen tener una cierta complejidad y, a menudo, reclaman un diseño contractual adecuado y los notarios se enfrentan al reto de reducir incertidumbres y estructurar mecanismos eficientes para lograr el resultado deseado al menor coste, es decir, confeccionar el “documento perfecto”.

En este contexto, es primordial la función de producir ordenamiento privado. El derecho producido por el legislador en materia contractual es, en su mayor parte, dispositivo, facilitador, pero no basta y e aquí donde el notario completa, adapta e innova el ordenamiento, comportándose como un “legislador sustituto”.

  1. El notario completa el contrato. Todos los contratos son, por definición, incompletos. El notario, por su experiencia, es un proveedor optimo de información contractual especializada y de alta calidad.
  2. El notario adapta el derecho dado a las particulares preferencias de las partes.
  3. El notario, en fin, innova. La experiencia demuestra el talento de los notarios para imaginar nuevas soluciones para los problemas contractuales de su tiempo. En nuestro derecho son célebres la propiedad horizontal, las urbanizaciones privadas, fórmulas de multipropiedad, la configuración praeter legem de la sociedad de responsabilidad limitada como sociedad de capital de estructura personalista, la condición resolutoria, etc.

En este sentido se puede calificar a las fórmulas notariales como bienes de capital, un stock de conocimiento que proporciona servicios durante muchos años en forma de información acerca de problemas contractuales. Para evitar su depreciación, estas fórmulas se deben reemplazar por otras nuevas lo cual implica mantener las inversiones en capital humano y conseguir que el nivel de eficiencia del servicio notarial se mantenga. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la información, una vez producida y comunicada, se convierte en un bien público, cuyo consumo por una persona no excluye el consumo de los demás. La estrategia a seguir es centralizar la producción o alguna fase de la producción y en tal sentido, la organización del notariado está en condiciones de subsanar este déficit de incentivos, promoviendo la elaboración y difusión centralizada de información sobre problemas contractuales y, en especial, de formularios generales que sirvan al notario para el desarrollo de su propia labor tecnológica.

El notario ocupa un lugar privilegiado `para realizar la tarea del diseño contractual, por varias razones. La primera deriva de su posición de imparcialidad puesto que no presta atención a una parte sino a todas las que concurren al acto, lo cual redunda en la eficiencia del diseño. Es cierto que las relaciones de clientela pueden generar incentivos perversos frente a la imparcialidad. Este problema no se soluciona con la atribución al cliente más pequeño de la elección de notario, sino, más bien, con normas de socialización e incentivos en sentido contrario. La segunda razón reside en el propio capital humano del notario y en la especialización en la producción de ordenación privada, beneficiándose además de la información que el sistema en el que está integrado. De la tercera razón, asociada con las economías de gama o de producción conjunta nos ocupamos en otro lugar.

Frente a la imagen esbozada del notario como ingeniero transaccional, existen algunos datos que la erosionan. No faltan evidencias de un cierto abandono de su cometidos más estrictamente tecnológicos y conviene recordar que, en muchas ocasiones, los contratos llegan a la notaría enteramente diseñados. En otras, la minuta no llega de fuera sino de la “máquina de hacer escrituras” y el notario corre el riesgo de convertirse en un Stempelbeamte (“funcionario del sello”), viendo rebajado su papel transaccional de ingeniero a escribano.

El problema de la minuta se aprecia más en las operaciones grandes que en las pequeñas, en relación a clientes grandes (con su propio staff jurídico), porque en el diseño contractual de las operaciones ordinarias el papel del notario sigue siendo hegemónico. El problema no está en la pérdida de terreno de los notarios sino en la existencia de una nueva problemática jurídica propia de una economía más avanzada e internacionalizada y en la competencia que ofrecen los grandes despachos de abogados. El remedio no está, como es natural, en suprimir la competencia sino en aumentar la eficiencia del Notariado, removiendo algunos obstáculos dentro del régimen de la organización notarial. Uno puede ser la rigidez de honorarios y otro la condición del notario como jurista “generalista”.

Para el primero, quizá resulte aconsejable una flexibilización del arancel que permita diferencias diversos aspectos de la tarea notarial. El segundo impide la especialización necesaria para operar en los sectores de tráfico más sofisticados y la razón de este impedimento radica en la imposibilidad o dificultad legal para crear grandes sociedades profesionales que ofrecen buena tecnología contractual y podrían hacer frente a la necesidad creciente de especialización.

 

[1] Cándido Paz Ares. Doctor en Derecho. Catedrático de Derecho Mercantil. Vocal permanente de la Comisión General de Codificación. Socio de Uría – Menéndez. Fue Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid y Director General de los Registros y el Notariado.

NOTARIA DURANGO

SAN JUAN EVANGELISTA

El seis de mayo se celebra el día de San Juan Evangelista o San Juan ante portam latinam, patrón de los notarios. Un interesante personaje muy favorecido por la iconografía religiosa al haber estado presente en la Última Cena y en el Calvario. Quizá de este acontecimiento viene el patronazgo de nuestra organización notarial.

San Juan es, consecuentemente, uno de los protagonistas de la emblemática cruz de  Kurutziaga, donde se le puede ver con el rostro apenado apoyado en su mano derecha, luciendo hermosos rizos y libro, quizá para tomar nota, dar fe, de la muerte de Jesucristo.

Aprovechando la celebración, conviene recordar que recientemente se ha restaurado El Calvario de Roger Van del Weyden, que se puede admirar en Escorial, con un expresivo San Juan, digno compañero del que aparece en la obra cumbre del mismo maestro flamenco, El Descendimiento, comprado por Felipe II en un alarde de buen ojo y que se puede admirar en el Museo del Prado.

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Aunque hay alguna controversia al respecto, a este San Juan se atribuye el libro del Apocalipsis, supuestamente escrito en la isla de Patmos, donde el evangelista se habría refugiado huyendo de la persecución. Texto muy recomendable y muy poco leído, ha dado lugar a uno de esos adjetivos que utiliza la gente, la prensa, que jamás leyó el libro, como no leyó a Kafka o a Dante.

Apocalipsis, que significa revelación, es un texto breve, caótico, intenso, que anuncia persecuciones, peligros y catástrofes humanas y cósmicas… No andaba descaminado el autor porque, ahora mismo, estamos inmersos en una catástrofe humana de proporciones cósmicas.

Volviendo a la celebración del notariado recuerdo que, en otros tiempos, había comidas de hermandad, ceremonias, actos conmemorativos. Todo tendría su buena carga de hipocresía pero al menos, las formas se guardaban. Ahora la insolidaridad puede ser la misma y se han perdido hasta las formas. El signo de los tiempos.

VIVA CERVANTES

VIVA CERVANTES

Este año se cumplen cuatrocientos de la muerte de dos figuras cumbre de la literatura de todos los tiempos: Cervantes y Shakespeare. Si la propia identidad del segundo es objeto de permanente controversia y de ello hablaremos en otro momento, no tenemos dudas sobre la persona y obra de nuestro Don Miguel. Su azarosa vida, sus penurias, su cautiverio, su limitación física, no le impidieron sostener una visión bondadosa, optimista, de la vida y ello es digno de alabanza. Si además dio al mundo unas cuantas obras maestras de muchos conocidas y de menos leídas, queda poco que añadir para que inaugure nuestra sección. Lean a Cervantes, por mucha pereza que pueda dar su maravilloso castellano del siglo XVI, por muchas notas que haya que mirar. Lean a Cervantes porque el tiempo es limitado y no estamos para perder el tiempo con mediocridades.

Para muestra, una cita de la Novela del Licenciado Vidriera, una se esas obras maestras a las que aludía, referida a los notarios de su época. Entre corchetes, la traducción de la cita bíblica.

 

“- ¿Qué es esto, señor licenciado, que os he oído decir mal de muchos oficios y jamás lo habéis dicho de los escribanos, habiendo tanto que decir?

A lo cual respondió:

– Aunque de vidrio, no soy tan frágil que me deje ir con la corriente del vulgo, las más veces engañado. Paréceme a mí que la gramática de los murmuradores y el la, la, la de los que cantan son los escribanos, porque así como no se puede pasar a otras ciencias, si no es por la puerta de la gramática, y como el músico primero murmura que canta. Así, los maledicientes, por donde comienzan a mostrar a demostrar la malignidad de sus lenguas es por decir mal de los escribanos y alguaciles y de los otros ministros de la justicia, siendo un oficio el de escribano, sin el cual andaría la verdad por el mundo a sombra de tejados, corrida y maltratada; y así dice el eclesiástico: in manu Dei potestas hominis ets, & super faciem scribe imponet honorem [la prosperidad del hombre está em mano de Dios, y sobre la persona del escriba pondrá su honra]. Es el escribano persona pública, y el oficio del juez no se puede ejercitar  cómodamente sin el suyo. Los escribanos han de ser libres y no esclavos ni hijos de esclavos; legítimos, no bastardos ni de ninguna mala raza nacidos; juran de secreto, fidelidad, y que no harán escritura usuraria; que ni amistad ni enemistad, provecho o daño, les moverá a no hacer su oficio con buena y cristiana conciencia. Pues si este oficio tantas buenas partes requiere, ¿por qué se ha de pensar que de más de veinte mil escribanos que hay en España, se lleve el diablo la cosecha, como si fuesen cepas de su majuelo? No lo creo creer ni es bien que ninguno de lo crea.”

 

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