El Estado español tiene, desde hace meses, una seria amenaza de multa por parte de la Unión Europea por su inadmisible retraso a la hora de regular la contratación de préstamos con garantía hipotecaria. El presidente Rajoy pasará a la historia como el hombre que, casi siempre, consideró que lo mejor era no hacer nada. Su ministro De Guindos secundó la idea mientras pensaba cómo abandonar el gobierno.
Dentro de la regulación de esta materia, una de las cuestiones esenciales es la fiscalidad de los préstamos con garantía hipotecaria. En un texto colgado en este mismo blog, hace meses, decía que urge legislar porque esto no puede estar un día tras otro a lo que digan los tribunales.
En este contexto de incertidumbre, en este “sin vivir” que nos afecta como funcionarios públicos, apareció un hombre que se va a convertir en el hombre del mes y, probablemente, del año: el excelentísimo señor Don Jesús Cudero Blas, magistrado de la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ponente de la sentencia número 1505 que podría hacer historia.
El señor Cudero Blas, con el consenso de sus compañeros, los excelentísimos señores Don Nicolás Maurandi Guillén, presidente, Don José Díaz Delgado, Don Ángel Aguallo Avilés, Don Francisco José Navarro Sanchís y Don Dimitry Berberoff Ayuda (si bien este último emitió voto particular), había conseguido, de momento, lo que ni González, ni Aznar, ni Zapatero, ni Rajoy habían osado proponer, y Sánchez, desde luego tampoco osaría proponer: poner negro sobre blanco que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos con garantía hipotecaria es el acreedor o prestamista y no el deudor o prestatario que, hasta ahora, ha venido soportando tal gravamen.
No afirmo, y ahora lo explicaré, que el TS esté acertado en esta resolución pero sí digo, o repito, que la única forma de arreglar de una vez por todas este problema es legislar de forma incontestable la cuestión y la iniciativa legislativa en este caso es responsabilidad del gobierno.
La sentencia causó la lógica conmoción y, según algunos periódicos, la banca estaba en shock, siendo la bolsa la primera institución en reflejar las consecuencias de tal pronunciamiento judicial. Unos opinaron que, “en adelante” las entidades de crédito tendrán que asumir el AJD de los préstamos hipotecarios, otros opinaron que, “además” tendrán que atender las reclamaciones de haciendas y particulares de préstamos hipotecarios anteriores por nulidad de cláusula abusiva.
¿Qué había dicho, en definitiva, el Tribunal Supremo?
Repasaba el ponente los artículos de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que se refieren al caso. Así “Los artículos 27, 28 y 31 de la norma expresada, que sujetan al impuesto sobre actos jurídicos documentados, por lo que ahora interesa, los documentos notariales, mediante una cuota fija (0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario para las matrices y copias) y otra variable (al tipo que fijen las Comunidades Autónomas –o al 0,5 por 100 a falta de previsión de éstas- en los casos de primeras copias de escrituras cuando contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles).”
A continuación citaba el ponente: “El artículo 29 de la repetida ley a cuyo tenor “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y “el artículo 30 de la misma que, respecto de la base imponible en las escrituras que documenten préstamos con garantía hipotecaria, dispone que la misma estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos”.
Y el magistrado Cudero aludía para concluir “al artículo 68 del reglamento del impuesto que, tras reiterar la previsión legal según la cual “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, añade que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.
En resumen, y después de una razonada exposición, el magistrado aludía la necesidad de modificar la jurisprudencia sobre el sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria.
Del texto del FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO, merece la pena destacar este párrafo:
“Nada le era más fácil al legislador que incorporar una previsión equivalente en sede de actos jurídicos documentados, aclarando el concepto de “adquirente” en estos supuestos; de suerte que, entendemos, si no lo hizo fue porque consideró que lo verdaderamente relevante en el repetido negocio complejo, a efectos de su sometimiento a gravamen, era la necesidad de inscripción, requisito que fundamenta la aplicación del tributo y que concurre exclusivamente en la hipoteca.
El artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia conforme dispone el artículo 27.3 de la Ley de esta Jurisdicción.”
El legislador es un zángano que no tiene perdón, o, peor, un cobarde.
Dicho esto, conocida la sentencia, los teléfonos comenzaron a echar humo. Tanto que el sábado se supo que el presidente de la Sala, Díez Picazo, había decidido convocar a la Sala en pleno (31 magistrados) para reconsiderar la sentencia. Puede que estemos ante la sentencia más breve de la historia del alto tribunal y que, el sentido práctico (ustedes me entienden) triunfe frente al purismo jurídico.
Mi opinión en este asunto es clara. Un préstamo con garantía hipotecaria es, como dice el ponente, una acto complejo: sin inscripción no hay hipoteca y sin hipoteca no hay préstamo. Son, para entendernos, lentejas. Si quieres dinero, pagarás al notario y el impuesto y las comisiones… mientras la ley no cambie.
Esperemos atentos a la decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo…