NOTARIA DE DURANGO
CAPÍTULO III. COSTES SOCIALES Y GATEKEEPING.
7. LA DIMENSIÓN PÚBLICA DEL SERVICIO NOTARIAL
El análisis del sistema notarial ha de completarse desde la perspectiva de los costes sociales, para lo cual la atención debe recaer sobre los costes externos, es decir, los costes que la transacción impone a quienes no son parte.
Las funciones que cobran relieve bajo esta óptica son dos: la función antilitigiosa y la función del control de legalidad, mediante las cuales, el notario “reduce” los costes externos de las transacciones.
El sistema notarial, ahorrando el recurso a la administración de justicia, crea paz y seguridad jurídica, pero no sólo interviene rebajando el nivel de litigiosidad sino facilitando el desarrollo del proceso cuando la litis se ha hecho inevitable. Es por ello que el legislador está interesado en reglamentar el servicio notarial, incentivando el privilegio de la documentación notarial e incluso imponiéndola como obligatoria.
Pero la dimensión pública de la actividad notarial no puede reducirse a estos efectos genéricos que produce la fe pública. La dimensión pública del sistema notarial se encarna asimismo en una función dotada de sustantividad propia, cual es la relativa al control de legalidad, aspecto que, desde el punto de vista económico, tiene un significado muy especial.
Si partimos de la hipótesis de que el cumplimiento de las normas imperativas que afectan a una transacción resulta socialmente óptimo, hemos de considerar que la infracción origina costes que las partes de la transacción desplazan sobre los demás, sean particulares o parte de la Administración.
¿Qué tipo de organización reclama la organización eficiente de este servicio?
8. EL NOTARIO COMO GATEKEEPER O “GUARDABARRERAS”.
Desde el punto de vista del control de legalidad, el notario no sólo produce ordenación privada sino también ordenación pública. Para este enfoque debemos insertar las transacciones en el universo real en que se llevan a cabo, un universo plagado de normas imperativas, cuyo objetivo es promover o preservar intereses de quienes no son parte de la transacción. Entra aquí en juego una función que podemos denominar obstaculizadora. La preocupación esencial del notario es, en este caso, obstaculizar aquellas transacciones que no se ajusten a derecho. De lo que se trata es de asegurar el cumplimiento o la realización del derecho y de ese modo minimizar los efectos externos negativos que la transacción puede tener sobre terceras partes.
Es de observar que el hecho de que la intervención notarial contribuya a la realización del derecho no basta para imponerla en todo caso sino cuando la racionalidad económica la justifica. Y en esta modalidad de realización del derecho, podemos recurrir a la figura del gatekeeper (“guardabarreras”), mediante una vía muy expedita: la denegación de cooperación.
El notario no tiene deberes de denuncia ni poderes de sanción. Es el arquetipo del gatekeeper. El control (pasivo) de legalidad constituye la espina dorsal de los sistemas del notariado latino y puede afirmarse que un sistema de gatekeeping que funcione bien es, probablemente, el sistema más elegante que existe de realización del derecho. Entre los sistemas con fuertes incentivos para “cerrar la puerta” a los infractores, el Notariado ocupa un lugar de primer orden.
9. EL GATEKEEPING COMO ESTRATEGIA DE REALIZACIÓN DEL DERECHO
Para comprender el significado económico del gatekkeping es preciso analizar las deficiencias de la estrategia normal o general de la realización del derecho que se funda en la disuasión o prevención (realización directa ex post).
Si la gente adopta sus decisiones relativas a la observancia o infracción del ordenamiento jurídico en función del rendimiento esperado de su conducta, en principio podría asegurarse el cumplimiento o realización del derecho ajustando nivel de las sanciones, pero es obvio que no puede se puede elevar sin límite el nivel de la sanción ni bajar sin límite el nivel de la detección.
No es dudoso, por todo ello, que el sistema de la disuasión directa tiene importantes limitaciones y que administrarlo comporta notables costes lo cual no lo inutiliza. Pueden utilizarse dos tipos de estrategias: ex post o ex ante. En el primer caso puede recurrirse a técnicas que incrementen la probabilidad de detección y sanción de las infracciones ya cometidas. En el segundo se trata de prevenir o interrumpir la infracción y ello con independencia de la reacción del infractor a la posible sanción. Esta técnica tiene un lugar reservado dentro de lo que ha dado en llamarse la estructura óptima de realización del derecho.
Además, para el gatekeeping se deben reunir unos presupuestos específicos. El primero: tiene que haber un guardián y una puerta que guardar, es decir un servicio conveniente para el infractor y una persona en condiciones de denegarlo. El segundo exige que el ordenamiento pueda inducir al gatekeeper a prevenir las infracciones de manera razonable. El tercero, que existan condiciones que aseguren la disponibilidad del gatekeeper para cumplir su papel y la de sus clientes para aceptar que lo cumpla..
10. LOS COSTES SOCIALES DEL GATEKEEPING NOTARIAL
Para calcular si el gatekeeping notarial puede desplegarse a coste razonable han de ponderarse costes de un triple orden: administrativos, privados y terciarios.
Los costes administrativos son los costes de supervisar la actividad de los notarios como guardianes de la legalidad de las transacciones y, en definitiva, el coste del enforcement de la disciplina notarial. Los soporta el propio sistema notarial que tiene legalmente encomendadas potestades disciplinarias.
Los costes privados del gatekeeping notarial incluyen el coste de la actividad de realizar el control de legalidad, el riesgo de la responsabilidad residual del notario y, en su caso, las medidas adoptadas para eliminar ese riesgo. Los gatekeepers, como cualquier otro sujeto racional, saben que las sanciones no se imponen correctamente, y ello les conduce, a menudo a infracontrolar o sobrecontrolar, en función de las posibilidades que anticipen. Pues bien, esas desviaciones respecto del nivel de control exigido por el ordenamiento general costes. Aunque no sean muy elevados en el caso de los notarios, conviene reparar en ellos porque en ocasiones, si entre el Notario y el cliente existe una relación estable de la que no es fácil salir, puede provocar problemas contractuales de azar o riesgo moral que a su vez son fuente de costes adicionales.
El sobrecontrol se halla atenuado por la existencia de la competencia entre notarios. El infracontrol plantea mas dificultades porque la competencia lo agrava, pero puede indicarse que en nuestro sistema el problema se reduce por la interacción del sistema notarial con el registral (libre de competencia), con más incentivos para ser estricto.
Los costes terciarios son los que el gatekeeping impone a terceros extraños a la relación Notario-cliente. Prácticamente despreciables, los problemas que los originan podría mitigarse con el establecimiento de la obligatoriedad de la intervención notarial en aquellas transacciones cuya integridad legal se pretende preservar.
11. LA IDONEIDAD DEL SISTEMA NOTARIAL PARA EL GATEKEEPING
La calidad del control de legalidad, y por tanto el valor ex ante de la intervención notarial para el Estado, depende de dos variables: la competencia t la independencia. La competencia puede definirse como la capacidad del notario para detectar o descubrir los vicios, defectos o infracciones que contiene la transacción que se le presenta. La independencia se mide por la probabilidad de que no autorice una transacción ilegal. Aunque los problemas que presenta el gatekeeping son muy variados, en nuestro caso interesa básicamente el de la independencia que, según la perspectiva con que se aborde, presenta a su vez dos problemas. Uno aparece en el lado de la oferta, y es la independencia en sentido estricto. Otro aparece en el lado de la demanda y es el problema de la contratación múltiple.
Si la independencia e integridad de quien presta el servicio es una condición básica para el buen funcionamiento de cualquier sistema de gatekeeping, en el caso del Notariado la importancia de estas virtudes es dramática. Si llegase a flaquear, la realización del derecho por esta vía podría quebrar y arrastrar a la institución a la ruina. Hay razones prudenciales e instrumentales para pensar que esto no ocurrirá. Para asegurar que en estos casos el Notario se comporta como un verdadero guardián de la legalidad, es preciso que la organización moldee las preferencias y diseñe incentivos correctos. De lo contrario, la profesión podría comercializarse en exceso y relajar –mediante políticas de “manga ancha”- el control de legalidad.
La estructura de la organización, tal como la conocemos, con reserva de mercado a favor del Notariado en virtud de una oposición particularmente compleja (monopolio colectivo) y restricciones competitivas en las relaciones intranotariales (competencia territorial y precios fijos), se revela particularmente adaptada para la producción dentro de ella de un servicio de calidad.
La experiencia muestra un patrón de conducta de los Notarios que es consistente con una función de utilidad más complicada de la que se cifra en la simple maximización del beneficio o la renta. Las razones que pueden explicar esta circunstancia tienen que ver con la formación de las preferencias y, en particular, con los fenómenos de autoselección y socialización.
El fenómeno de la socialización hace referencia al proceso de interiorización de las pautas del comportamiento y, en general, de la deontología propia del sistema profesional al que se accede y que, en determinados casos, puede tener una fuerza inmensa. Con frecuencia se asegura que la ética profesional –y las normas- tienen por función implementar prácticas restrictivas de la competencia, pero no puede olvidarse que tienen también una dimensión importante como mecanismo para asegurar la calidad del producto y, en especial, el cumplimiento de los fines públicos: integridad e independencia.
En cuanto al fenómeno de la autoselección, al economista le interesa examinar si la organización está estructurada de tal manera que puede asegurar que en ella ingresan justamente las personas que por su sistema de preferencias se hallen especialmente dotadas para el ejercicio de la profesión notarial.
El mecanismo de autoselección funciona precisamente porque la retribución notarial se halla sustancialmente aplazada hacia el futuro, al ser los ingresos crecientes con la antigüedad. Estas circunstancias hacen que, a priori, el sistema de entrada favorezca o autoseleccione a individuos con una tasa de interés reducida, lo cual resulta particularmente importante para preservar la integridad o independencia que exige el sistema de gatekeeping notarial.
Las razones que permiten augurar que los notarios resistirán a las presiones de los clientes deshonestos se asocian al establecimiento de incentivos.
Las variables básicas en torno a las que se configuran esos incentivos vienen dadas por la diversificación en la contratación, por el tamaño y la estructura de la empresa y por la naturaleza de las inversiones y de los flujos de renta.
La primera variable es la diversificación de la clientela. Si el Notario tiene unos pocos clientes pero importantes, está muy supeditado a sus exigencias. Es claro que los gatekeepers que dependen excesivamente de clientes singulares ofrecen un alto nivel de riesgo. Para el gatekeeper diversificado, la pérdida de un cliente afecta poco a la volatilidad de los rendimientos esperados, mientras que la posibilidad de una sanción o de pérdida de reputación amenazan todos los ingresos lícitos y por ello representan un mayor riesgo.
El tamaño y la estructura de la empresa es una variable de menor importancia en la Notaría. En principio cabría sostener que cuanto mayor sea la dimensión de la empresa de gatekeeping, menor es la probabilidad de pérdida de independencia. En el sistema notarial, sin embargo, la variable tamaño tiene unos efectos ambiguos. Es de observar que, desde el punto de vista de cumplimiento de la función, lo apropiado es una empresa pequeña. La empresa grande –las llamadas “macronotarías”- se revela más arriesgada. El Notario se ve obligado a delegar funciones y entonces los incentivos pueden alterarse. Pero no sólo el tamaño es relevante: también lo es la estructura de la empresa. El riesgo del crecimiento de la empresa unipersonal desparece en la empresa colectiva. En este sentido es muy posible que una gran sociedad de notarios pueda ser eficiente en términos productivos sino también en términos de independencia.
La variable fundamental es la relativa a las inversiones de entrada y las retribuciones futuras, puesto que unas y otras general unas corrientes de cuasi-rentas que tiene una enorme fuerza disciplinante.
La lógica de las inversiones de entrada es sencilla: si la entrada en el mercado del gatekeeping (obtención del título de notario) requiere inversiones de capital significativas en capital humano, puede ser que la amenaza de las sanciones sean muy eficaces. La preparación de la oposición constituye, en efecto, una inversión dotada de un cierto grado de especificidad que pierde valor fuera del sistema notarial. Ello hace que pueda funcionar como una “prenda” o “rehén” que fuerza al notario a desarrollar su profesión de acuerdo con pautas adecuadas, aunque este mecanismo debe ser complementado con otra fuente de generación de cuasi-rentas: las pautas retributivas.
En la literatura notarial siempre se ha percibido la necesidad de proporcionar unas ganancias holgadas para preservar la independencia e integridad del sistema de la fe pública y el control de legalidad.
Lo que en este momento interesa destacar es que, dentro de nuestro sistema notarial, el instrumento que permite arbitrar esa pauta retributiva es el régimen de precios fijos. A ello ha de sumarse un sistema de promoción dentro de la carrera basado en una original combinación de antigüedad y oposiciones restringidas. El resultado de este complejo diseño es algo de sumo interés: no sólo se logra establecer un determinado nivel de cuasi-rentas, sino también su adecuada distribución temporal.
En este contexto, es fácil comprender el papel crucial que juegan los precios fijos establecidos en el arancel. No sólo permiten estructurar las cuasi-rentas, sino evitar las conductas oportunistas que podrían poner en entredicho su aplazamiento. En un régimen de precios libres, los notarios menos antiguos podrían verse tentados de descontar precios para anticipar el rendimiento de su inversión, y, en poco tiempo, se destruiría la pauta retributiva, eliminándose una parte de los incentivos y socavándose el filtro de la autoselección asociado a esa pauta temporal.
Analizados los mecanismos del sistema para preservar la independencia, conviene hacer una alusión final a un problema particular que se suscita y permite ilustrar la necesidad de mantener unos incentivos correctos en el ámbito del Notariado: la contratación múltiple, potencialmente muy destructiva de cualquier sistema de gatekeeping. El tema no se halla exento de importancia en la práctica notarial, máxime en demarcaciones en que la competencia entre notarios es más intensa. La probabilidad de que un notario se abstenga de autorizar una operación dudosa está en relación inversa a la probabilidad –subjetivamente estimada- de que otro lo haga. Es cierto que el problema está atenuado por los efectos que proyecta un segundo control, como es el registral. Por otro lado, la barrera de costes que se interpone en la selección de un nuevo Notario, proporciona al primero un cierto poder de mercado que resulta de una gran ayuda para garantizar la función de gatekeeping frente a la presión de las demandas del cliente.
Las soluciones pasan, como enseña la experiencia en otras organizaciones de tecnología dual, tanto por un reforzamiento de las pautas de comportamiento y de las técnicas de supervisión corporativa, como por el mantenimiento de las restricciones competitivas en materia de precios y de territorios.
El tema tiene especial relevancia ya que alerta frente a políticas de liberalización que puedan desestructurar los incentivos correctos y abrir una dinámica en espiral que conduzca al deterioro de la calidad pública del servicio notarial.
