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El español es un estado democrático de derecho en el que los tres poderes funcionan con independencia. Los tribunales no están para legislar sino para aplicar las leyes que aprueba el legislativo. El legislativo deja mucho que desear en materia de transparencia hipotecaria y nunca se atrevió a hincarle el diente a la ley que regula el dichoso impuesto de actos jurídicos documentados. La jurisprudencia ha sido constante, y pacífica, aunque la norma era deficiente. La sentencia 1505, y, por lo visto, dos más en la misma dirección, cambiaron el criterio del Supremo y se armó la marimorena.

En una votación ajustadísima, la sala tercera de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo ha reconducido el criterio. Quiere decir que existen argumentos de peso para gravar con el impuesto al prestatario o al prestamista. La decisión no puede quedar al arbitrio de un tribunal, por Supremo que sea. Las leyes tienen que ser claras y no ambiguas, bien redactadas y, en materia fiscal, esta exigencia se multiplica por la repercusión que tiene en la ciudadanía.

La prensa, en general, y algunos políticos han cargado contra el Tribunal Supremo básicamente por ignorancia manifiesta, porque podría asegurar que no han leído ninguna de las sentencias, ni saben con precisión en qué consiste el impuesto, ni los supuestos a los que se aplica, ni casi nada de casi nada. No se trata, en consecuencia, de manifestarse ante el TS, como pedía ayer Íñigo Errejón, persona inteligente y normalmente razonable; se trata de manifestarse ante el Parlamento para exigir una ley clara que proporcione seguridad jurídica en la que uno los elementos esenciales de un tributo, como el sujeto pasivo, no pueda quedar a la interpretación de uno o varios magistrados. El problema, al parecer, es que Íñigo Errejón y tantos otros son miembros de ese Parlamento que lleva haciéndose el loco muchos años en esta materia tan sensible para los ciudadanos. Se agradecería una proposición de ley al respecto promovida por cualquiera de los grupos de la Cámara.

Para dar una pincelada: están sujetos a AJD las declaraciones de obra nueva, la constitución de propiedad horizontal, las extinciones de condominio, los préstamos con garantía hipotecaria y las cancelaciones de hipoteca. La confusa redacción de la ley (que tuvo que aclarar un desgraciado reglamento) afecta precisamente a los préstamos con garantía hipotecaria: a los de Fulano y Mengano  y a los de Iberdrola, Inditex o Mercadona…

En la próxima entrega, Alazne Elosegui se ocupará de la incidencia de este impuesto en Bizkaia.

            Hay que ser absolutamente moderno

  Arhtur Rimbaud

Decía en el capítulo anterior que el Tribunal Supremo, en sentencia de once de septiembre de 2013, se había decantado por la denominada tesis moderna. Hablamos de la Sala de lo Civil. La vuelta de tuerca viene de la mano de la Sala de lo Contencioso, en sentencia de 5 de junio de 2018. En consideración a la sentencia civil citada, declara en su FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO que se produce una sola adquisición hereditaria y, por ende, un solo hecho imponible, no dos hechos imponibles ni dos devengos del impuesto, corolario de lo cual es la afirmación final de la reseñada sentencia civil según la cual “los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente” (las negritas son mías). Creo que el ponente, Francisco José Navarro Sanchís, podría haber matizado su texto en el sentido de declarar que, si hablamos de la sucesión entre el primer causante y el transmisario, hay solamente una adquisición hereditaria, es decir, un solo hecho imponible y  un devengo. Consecuentemente, en la sucesión entre transmitente y transmisario también hay un solo hecho imponible y un solo devengo.

Dicho esto, y retrocediendo unos meses, la Dirección General de Tributos, en Resolución Vinculante de fecha 2 de febrero de 2017, siempre siguiendo la tesis moderna, ya había señalado en su conclusión segunda que  “por la adquisición hereditaria del “ius delationis”, el nuevo heredero adquiere el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, de forma que si la acepta se convertirá en heredero directo de dicho primer causante y deberá liquidar el impuesto de sucesiones por esta herencia, de forma separada de la herencia del segundo causante, por la que también deberá liquidar el impuesto de sucesiones, pues solo aceptando la segunda se le transmitirá el derecho a aceptar o repudiar la primera”. Creo que el redactor de esta instrucción es más práctico que Su Señoría, pero el resultado final es el mismo.

Mientras nos movíamos en la órbita de lo civil, la cuestión tenía su importancia práctica y doctrinalmente, pero las haciendas entendían la norma según sus criterios. La Hacienda de Bizkaia, por ejemplo, consideraba al transmisario como sucesor del transmitente y la relación de parentesco entre ambos determinaba las reducciones de base y los tipos aplicables, si no estoy equivocado. Consecuentemente, la fecha clave de las operaciones de liquidación del impuesto de sucesiones era la fecha de fallecimiento del transmitente.

Desde el cinco de junio de este año, la cosa cambia porque esta sentencia incide directamente en la fiscalidad de este tipo de herencias y las Haciendas estatal, autonómicas y forales no la podrán ignorar.

Siguiendo al TS y a la DGT, estamos ante dos sucesiones. El hecho imponible es la adquisición de bienes o derechos por causa de muerte. Según el Código Civil los efectos de la aceptación de una herencia se retrotraen siempre al día de fallecimiento del causante. En el caso del ius transmissionis, la fecha que inaugura todas las opciones es la de defunción del transmitente. Solamente si se acepta la herencia del transmitente se puede aceptar la del primer causante. ¿Cuál es la fecha para el cómputo de los plazos de la herencia del transmitente? Obviamente, la de su muerte. Y ahora, supuesta, además, la aceptación de la herencia del primer causante, tendríamos que admitir que la fecha de defunción del primer causante será la que inicia el cómputo de plazos para esta herencia.

Si como apunta la DGT se tienen que presentar dos liquidaciones, cada una tendrá su fecha de inicio y de prescripción. Se puede aventurar que, en este caso, la herencia del primer causante se presentará a liquidación fuera de plazo en muchas ocasiones y en alguna otra estará prescrita.

Pongamos un ejemplo sencillo. Una mujer soltera y sin descendientes, a la que llamamos Luisa, fallece intestada. Hereda su madre, Juana, viuda, que a su vez fallece sin aceptar ni repudiar la herencia de su hija y sin haber modificado su testamento, en el que instituía herederas a sus dos hijas, Luisa y Lucía, por partes iguales. Lucía, hija sobreviviente (transmisaria) aceptando la herencia de su madre (transmitente) puede aceptar la herencia de su hermana Luisa (primera causante). Dependiendo del tiempo transcurrido entre el fallecimiento de Luisa y el de su madre, la liquidación de la herencia de Luisa puede que se presente fuera de plazo y puede que hasta haya prescrito, y todo ello sin ninguna culpa por parte de Lucía, porque su condición de doble heredera surge a raíz de la muerte de su madre.

Está por ver cómo van a actuar las Haciendas ante esta situación.

En este capítulo analizaremos la cuestión más controvertida del ius transmissionis. Como dijimos, el heredero que renuncia a la herencia del transmitente, ya no tiene opción para aceptar la del primer causante. Pero, el que acepta ¿A quién sucede?

La doctrina ha estado y está dividida. La jurisprudencia había mantenido que el transmisario sucede al transmitente y no al primer causante pero, afortunadamente, la Sala de lo Civil del Supremo ha cambiado de criterio y dos sentencias, una de 11 de marzo de 2013 y otra de 20 de enero de 2014, abonan la tesis de que el transmisario sucede directamente al primer causante. ¡Aleluya!

El profesor Lacruz Berdejo, tan atinado en otras cuestiones, defendía la tesis clásica argumentando que el transmisario no podía suceder al primer causante porque éste no ha pensado en él ni lo ha nombrado en su testamento. En mi opinión no cabe otra opción que la tesis moderna. El 1006 es una norma vigente que, como otras muchas, regula una situación con independencia de los pensamientos de los ciudadanos. Lo que es incontestable es que en la herencia del transmitente hay un derecho a elegir.

Vamos a poner un caso de los más frecuentes. Partimos de la base de un hombre viudo con dos hijos. Uno de los hijos fallece, soltero, sin descendientes y sin testamento. Se nombra heredero abintestato a su padre y éste fallece sin hacer manifestación alguna sobre la herencia de su hijo premuerto. Vamos a suponer que el padre había otorgado testamento nombrando herederos a sus dos hijos, testamento que no modificó tras la muerte de su hijo. El hijo que sobrevive tiene ante sí dos herencias: la de su padre y, por su derecho de transmisión, la de su hermano. Como decíamos en la entrega anterior, si rechaza la herencia del padre no hay opción a aceptar o rechazar la del hermano. Si acepta la herencia del padre podrá aceptar o repudiar la de su hermano. Si acepta la herencia de su hermano… heredará a su hermano en lo bienes y derechos que éste haya dejado. Es evidente, para mí y ahora para el TS, que esos bienes o derechos del hermano no pasan por el padre porque es una sucesión completamente independiente y así debería tratarse civil y fiscalmente.

No voy a repasar las opiniones doctrinales en favor y en contra de cada una de las tesis, pero es interesante destacar que si el Tribunal Supremo ha entrado en razón, la Dirección General… vacila. Dentro de la deriva de la mencionada dirección, que vive momentos muy bajos, aparece la resolución de 22 de enero de 2018. Reconoce que, tras las sentencias del TS, ha seguido la  tesis moderna en sus resoluciones de 26 de marzo y 11 de junio de 2014 y 26 de julio de 2017. De esta última cita una consideración de la cual tomo lo siguiente: “sería mejor profundizar en que los transmisarios son llamados a la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y solo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, por cuanto es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa.” Creo que la DGRN se equivoca. Ejemplo, un transmitente y dos transmisarios. Los dos aceptan la herencia de transmitente y sólo uno la del primer causante. Este transmisario hereda todo lo que haya dejado el primer causante porque eso es lo que prevé el 1006. La polémica, no obstante, sigue servida.

Dejaremos para el tercer capitulo las consecuencias de aceptar la tesis moderna.

El Código Civil, en su artículo 1006, dice: “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia, pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.”

He aquí el famoso ius transmissionis o derecho de transmisión. Esta es la redacción original del precepto, que data de 1889. Es de justicia reconocer que los creadores del Código Civil, García Goyena y sus colegas, pensaban y escribían mejor que nuestros actuales legisladores (estatales o autonómicos), pero este artículo ha sido, como tantos otros, objeto de polémica doctrinal y de variada interpretación judicial.

Analicemos el artículo. Una persona muere sin haber aceptado o repudiado una herencia a la que está llamada. Sus herederos reciben el mismo derecho que esta persona no pudo ejercer: aceptar o repudiar aquella herencia. A este derecho de aceptar o repudiar le llamamos ius delationis.

De manera que tenemos tres elementos personales: 1º, el que llamamos primer causante, 2º, el heredero fallecido sin aceptar o repudiar, al que llamamos transmitente, y 3º su o sus herederos, a los que llamamos transmisarios.

Para que los herederos del transmitente puedan ejercitar “ese mismo derecho que él tenía” tendrán que aceptar la herencia de éste. En una célebre resolución, la DGRN estableció que quien acepta la herencia del transmitente podrá aceptar o repudiar la herencia del primer causante (ése es precisamente el derecho tenía el heredero transmitente) pero quien renuncia a la herencia del transmitente ya no podrá aceptar la del primer causante porque ese derecho forma parte de la herencia del transmitente.

Sentada esta premisa de puro sentido común, comienzan las dudas. ¿Quiénes son herederos y a quién suceden?

El Código civil dice en su artículo 660: “Llámase heredero al que sucede a titulo universal y legatario al que sucede a título particular.” Y en artículo siguiente: “los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones.”

La ley aragonesa de sucesiones por causa de muerte, de 1999, dice en su artículo 151 que “1.Tendrá la consideración de heredero el nombrado para suceder, en todo o en parte, en las relaciones patrimoniales y personales de causante que no se extingan por su muerte, cualquiera que sea la denominación que se le haya dado y tanto si ha sido llamado a la totalidad o a una cuota del caudal como a uno o varios bienes determinados. 2. Los designados sucesores por causa de muerte que no sean herederos tendrán la consideración de legatarios. 3. El llamado a una cuota de la herencia será considerado heredero y el llamado a cosa determinada legatario, salvo que resulte que otra es la voluntad del causante”

La Ley de Derecho Civil de Galicia, de 2006 no define al heredero ni al legatario.

El libro IV del Código Civil de Cataluña, de 2008, en su artículo 411-1 dice que “El heredero sucede en todo el derecho de su causante. Consecuentemente adquiere los bienes y derechos de la herencia, se subroga en la obligaciones del causante que no se extinguen por la muerte, queda vinculado a los actos propios de éste y, además, debe cumplir las cargas hereditarias.”

Y, por último, la Ley de Derecho Civil vasco, de 2015, dice en su artículo 19.2 que “Es heredero el designado a título universal en todo o en una parte alícuota de la herencia. El heredero adquiere los bienes y derechos del causante, continúa su posesión, se subroga en sus obligaciones y queda obligado a cumplir las cargas de la herencia.”

Con estas premisas, podemos decir que el heredero es quien sucede a su causante en sus bienes, derechos y obligaciones, digamos que se coloca en el lugar de su causante salvo aquellos derechos personalísimos que se extinguen por la muerte. Y ello con independencia del llamamiento en concreto, salvo que el testador especifique claramente su voluntad al respecto.

Como recuerda Jesús Julián Fuentes Martínez en La sucesión y la institución hereditaria[1] el profesor Lacruz Berdejo decía que heredero es mientras que el legatario tiene.

Dejaremos para otra ocasión el apasionante tema de la responsabilidad del heredero por deudas y cargas de la herencia. Ahora, volvamos al punto inicial: a los efectos del ius transmissionis, quiénes son los herederos del transmitente.

Podríamos concluir, sin ánimo de agotar la polémica, que podrán ejercer el llamado ius delationis los llamados a toda o a una parte de la herencia como sucesor o sucesores del primer causante y no los que reciban bienes concretos.

Una gran duda, una más, suscita el usufructo del cónyuge viudo. Personalmente, opino que quien recibe un usufructo no es heredero en sentido estricto, no sucede al causante en sus derechos personales u obligaciones y, en consecuencia, no tendría la condición de transmisario. Me dirán que si el transmitente hubiera aceptado la herencia del primer causante y una vez adquiridos esos bienes hubiera fallecido habiendo legado a su cónyuge tal usufructo, el cónyuge viudo se beneficiaría del uso y disfrute de tales bienes. De acuerdo, pero la cuestión es que no aceptó y precisamente por eso, entra en vigor el famoso artículo 1006 que habla de los herederos.

Y aquí lo dejamos, para reposar estas ideas, hasta el capítulo 2º.

[1] INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO. TOMO V. SUCESIONES. VOLUMEN 1º: LA SUCESIÓN Y LAS INSTITUCIONES ORDENADORAS DE LAS MISMAS. Consejo General del Notariado. Editorial Civitas. Madrid 2004.

Podría ser el título de una de esas fantásticas comedias italianas pero es una licencia para hablar de algunas causas de extinción del famoso poder testatorio. Obviamente, hablamos de comisario y testador como podríamos hablar de comisaria y testadora.

Para empezar, recordamos que la sección cuarta del Capítulo Primero del Título II de nuestra Ley de Derecho Civil Vasco se dedica a la SUCESIÓN POR COMISARIO y en su artículo 30 establece que el testador puede encomendar a uno o varios comisarios la designación de sucesor, la distribución de los bienes y cuantas facultades le correspondan en orden a la transmisión sucesoria de los mismos.

Aunque el artículo habla de uno o varios comisarios, la inmensa mayoría de los nombramientos de comisario se hacen a favor del cónyuge y, a partir de ahora, suponemos que también a favor del otro miembro de la pareja de hecho.

El artículo 45 regula las causas de extinción del poder testatorio y dos de sus apartados se refieren específicamente al cónyuge nombrado comisario que, en mi opinión, como decía, representa el 99,90 de los nombramientos.

El número 3. señala como causa de extinción la presentación de la demanda de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, después de otorgado el poder, aunque no se haya dictado sentencia antes de la muerte del causante.

Obviamente, si hay divorcio o nulidad y el poder testatorio se había conferido a favor del cónyuge, no hay caso porque no hay cónyuge. Si hay separación, teniendo en cuenta que la separación no disuelve el matrimonio, podría haber alguna duda y, si se quiere mantener al cónyuge como comisario, debería otorgarse un nuevo poder testatorio.

El número 4. señala que también se extingue el poder testatorio si el cónyuge comisario contrae nuevas nupcias, lleva vida marital de hecho o tiene un hijo no matrimonial, salvo que el testador le dispense en el propio documento de designación. Vamos por partes.

3. a) Nuevas nupcias: Que el cónyuge comisario contraiga nuevas nupcias implica que se ha divorciado o que se ha anulado su matrimonio (en cuyo caso habrá entrado en juego el punto 3.). El poder ha desaparecido. Si está viudo, las nuevas nupcias son causa de extinción del poder salvo, como se ha dicho antes, que el testador lo dispense en su nombramiento.
4. b) Vida marital de hecho. Se puede llevar esta vida estando separado, divorciado, anulado o viudo. Para los separados, divorciados o anulados se aplica el punto 3. y para el caso del viudo la “denuncia” de tal situación que, por otra parte, es difícil de describir, correspondería ¿a quién? Probablemente, a quienes piensan que pueden verse perjudicados por el comisario. La sentencia determinará el día en que “la vida marital” comienza y se extingue el poder testatorio.
5. c) Hijo no matrimonial. Se puede tener un hijo no matrimonial estando casado y/o separado. El poder quedaría revocado salvo que el propio testador haya dispensado tal circunstancia. Sinceramente, no me imagino a un testador señalando en su testamento que el poder testatorio se mantendrá aunque el comisario tenga un hijo no matrimonial pero el artículo dice lo que dice.

Como vemos, todas estas causas de revocación por ley del poder testatorio implican el fin de la relación conyugal o algún acontecimiento en el que la confianza depositada en el comisario se resiente aunque pueda dispensarse.

Como ejemplo de la vida real, interesa traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria, de fecha 16 de noviembre de 2016, de la que María Echenagusia, letrada de Durango, me ha dado noticia. La Audiencia decide que lo hecho por el comisario antes de comenzar su “vida marital” es válido y que determinada la fecha de comienzo de tal vida marital, ese día se extingue el poder.

Conclusión. Todo lo que el comisario hace antes de incurrir en causa de revocación legal, vale y no se puede pedir su anulación con carácter retroactivo. Se corrobora así el lema del derecho germánico arcaico: “busca tu confianza donde la has puesto”.

Alguien podría aducir que incurrir a posteriori en causa legal de revocación implica una deslealtad que ya estaría latente de alguna manera. Puede ser pero el Derecho no puede regular suspicacias sino hechos concretos y, en este caso, además, momentos concretos. El caso del taimado comisario viudo que aguantó a su cónyuge pacientemente, ejercitó su poder con la máxima ventaja para él y luego se casó o inició públicamente una vida marital, daría para esa comedia que mencionaba al comienzo.