Autor: Javier Díez

El BOE del viernes nueve de noviembre de 2018, publicó el Real Decreto Ley que el presidente Sánchez anunció a bombo y platillo dos días antes. Podemos decir que las altas jerarquías del Tribunal Supremo han estado francamente desacertadas en el tratamiento de sus discrepancias jurisprudenciales. Sin embargo, si uno lee los argumentos del ponente de la famosa STS 1505 y los de su compañero discrepante, aprecia fundamento jurídico en ambas partes. Los políticos vienen careciendo de ese fundamento desde hace mucho y no ven más allá de sus narices electorales: así salen las leyes como salen, como ésta de 1993 que necesitó un reglamento que la jurisprudencia había refrendado en armonía con la legislación europea. Una sentencia que rompía esta tendencia encendió las alarmas, enfrentó a los magistrados y, por la mínima, se volvió a la doctrina anterior que, dicho sea de paso, no había dado lugar a crítica alguna de los partidos políticos.

Apareció el presidente Sánchez y, sin pensárselo dos veces, anunció un decreto ley que se justifica por razones de urgente necesidad. Ya digo, desde 1993 sin decir ni pío y ahora las prisas.

A los hechos: negro sobre blanco “cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”, o sea, al banco acreedor en términos generales. La urgencia, en mi opinión, es política. El Doctor Sánchez quiso adelantarse a Casado y Rivera, y también a Iglesias, cuya convocatoria frente al Supremo fracasó rotundamente: el pueblo tiene más juicio que sus políticos.

Volviendo al urgentísimo Decreto. Habla de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria y no distingue entre prestatarios personas físicas o jurídicas, ni entre adquisición de vivienda u otras finalidades. Debemos concluir que el impuesto de AJD DE TODOS LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS, CUALQUIERA QUE SEA EL PRESTATARIO (Fulano y Mengano o Dragados, Inditex, Iberdrola o Gamesa, etc., amén de todas las constructoras…) LO PAGARÁ EL PRESTAMISTA SIN DEDUCCIÓN DE TAL GASTO EN EL IMPUESTO DE SOCIEDADES.

Las negociaciones entre las grandes y la banca prometen ser interesantes.

Todos los novatos meten la pata. Nos veremos en el Tribunal Constitucional y los magistrados, una vez más, tendrán que decidir sobre las torpezas de los políticos. Llueve sobre mojado.

Desde que en el año 2010 se anulara la primera clausula suelo, los consumidores, con la ayuda de los Tribunales españoles y comunitarios, nos hemos empoderado, exigiendo y obteniendo la restitución de cantidades cobradas por aplicación de aquellas o de gastos varios tales como tasaciones o comisiones.

Y por fin tenía que llegar. La malograda Sentencia del Tribunal Supremo 1505/2018, abre el melón de la Tributación por Actos Jurídicos Documentados en el caso de hipotecas, con el resultado de todos conocido y la promesa de un Decreto Ley que aclare la condición de sujeto pasivo en estos casos.

Si el Decreto en cuestión llega a buen fin,  el prestatario se verá liberado de forma inequívoca de la obligación de pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Pero no podemos olvidarnos de la complejidad del Estado, entre otras, en materia fiscal. La situación creada por el Decreto no afectará a las hipotecas que se constituyan sobre bienes situados en los Territorios Históricos de Bizkaia, Gipuzkoa, Araba y en Navarra, por aplicación de los respectivos Conciertos Económicos.

El concierto económico del País Vasco, al que me voy a ceñir, aprobado por la Ley 12/ 2002,  tiene su elemento fundamental en la disposición adicional primera de la Constitución, en virtud de la cual se amparan y respetan los derechos históricos de los territorios forales y del Estatuto de Autonomía para el País Vasco aprobado por Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre,  conforme al cual las instituciones competentes de los territorios históricos del País Vasco pueden mantener, establecer y regular su propio sistema tributario.    Ello con las únicas limitaciones derivadas de las competencias propias el Estado (por ejemplo el IVA), exigencias de los Tratados internacionales o de armonización fiscal para el mantenimiento de una presión equivalente, que no parece de aplicación a este caso, salvo lo que diga el Constitucional, a la luz del artículo 6 de la Ley 3/1989, de 30 de mayo, de Armonización, Coordinación y Colaboración Fiscal.

En materia del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Artículo 30 y siguientes). La capacidad normativa, de gestión y de inspección corresponde en su totalidad a cada uno de los Territorios Históricos, salvo en las operaciones societarias, letras de cambio y documentos que suplan a las mismas o realicen función de giro.

La exacción del Impuesto corresponderá a las respectivas Diputaciones Forales en los siguientes casos y conforme a su propia normativa:

(…) En la constitución de préstamos simples, fianzas, arrendamientos no inmobiliarios y pensiones, cuando el prestatario, afianzado, arrendatario o pensionista, siendo persona física, tenga su residencia habitual en el País Vasco o, siendo persona jurídica tenga en él su domicilio fiscal.

Sin embargo, si se trata de préstamos con garantía real, cuando los bienes inmuebles hipotecados radiquen en territorio vasco o sean inscribibles en éste las correspondientes hipotecas mobiliarias o prendas sin desplazamiento. Si un mismo préstamo estuviese garantizado con hipoteca sobre bienes inmuebles sitos en territorio común y foral o con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento inscribible en ambos territorios, tributará a cada Administración en proporción a la responsabilidad que se señale a unos y otros y, en ausencia de esta especificación expresa en la escritura, en proporción a los valores comprobados de los bienes.(…)

Y la normativa de los Territorios Históricos de BIZKAIA y de ARABA  señala de forma específica y mediante disposición con rango de Ley que el sujeto pasivo en el Impuesto de Actos jurídicos documentados es el PRESTATARIO (Artículo 42 de la Norma Foral de Bizkaia 1/2011 de 24 de marzo y artículo 54 de la Norma Foral alavesa 11/2.013 de 31 de marzo).

Sin embargo, en el caso de GIPUZKOA, el artículo 28 de la Norma Foral 18/1987 de 30 de diciembre, al igual que en la normativa estatal, la determinación del sujeto pasivo se hace así: “(…) Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan (…). Es el artículo 24 del Reglamento en que dice que en los préstamos con garantía hipotecaria se considera sujeto pasivo al prestatario.

En conclusión:

1º.  Bizkaia, Gipuzkoa y Araba tienen cada una su propia Normativa tributaria en materia del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

2º.- En el caso de que el inmueble hipotecado se hallara en Bizkaia, Araba o Gipuzkoa, se aplicará su propia Normativa, sin que tenga el Tribunal Supremo competencia para conocer de la misma ni el Estado para modificarla en cuanto al Sujeto Pasivo. La impugnación de esta normativa deberá hacerse ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco o el Constitucional.

3º.- Esto nos lleva al caso contradictorio de préstamo con hipoteca sobre dos fincas, una en Bilbao y la otra en Castro Urdiales, con distinto sujeto pasivo: el prestatario en la primera y el Banco en la segunda,  supuesta la aprobación del Decreto Ley prometido.

Alazne Elosegui Zubiaurre

El español es un estado democrático de derecho en el que los tres poderes funcionan con independencia. Los tribunales no están para legislar sino para aplicar las leyes que aprueba el legislativo. El legislativo deja mucho que desear en materia de transparencia hipotecaria y nunca se atrevió a hincarle el diente a la ley que regula el dichoso impuesto de actos jurídicos documentados. La jurisprudencia ha sido constante, y pacífica, aunque la norma era deficiente. La sentencia 1505, y, por lo visto, dos más en la misma dirección, cambiaron el criterio del Supremo y se armó la marimorena.

En una votación ajustadísima, la sala tercera de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo ha reconducido el criterio. Quiere decir que existen argumentos de peso para gravar con el impuesto al prestatario o al prestamista. La decisión no puede quedar al arbitrio de un tribunal, por Supremo que sea. Las leyes tienen que ser claras y no ambiguas, bien redactadas y, en materia fiscal, esta exigencia se multiplica por la repercusión que tiene en la ciudadanía.

La prensa, en general, y algunos políticos han cargado contra el Tribunal Supremo básicamente por ignorancia manifiesta, porque podría asegurar que no han leído ninguna de las sentencias, ni saben con precisión en qué consiste el impuesto, ni los supuestos a los que se aplica, ni casi nada de casi nada. No se trata, en consecuencia, de manifestarse ante el TS, como pedía ayer Íñigo Errejón, persona inteligente y normalmente razonable; se trata de manifestarse ante el Parlamento para exigir una ley clara que proporcione seguridad jurídica en la que uno los elementos esenciales de un tributo, como el sujeto pasivo, no pueda quedar a la interpretación de uno o varios magistrados. El problema, al parecer, es que Íñigo Errejón y tantos otros son miembros de ese Parlamento que lleva haciéndose el loco muchos años en esta materia tan sensible para los ciudadanos. Se agradecería una proposición de ley al respecto promovida por cualquiera de los grupos de la Cámara.

Para dar una pincelada: están sujetos a AJD las declaraciones de obra nueva, la constitución de propiedad horizontal, las extinciones de condominio, los préstamos con garantía hipotecaria y las cancelaciones de hipoteca. La confusa redacción de la ley (que tuvo que aclarar un desgraciado reglamento) afecta precisamente a los préstamos con garantía hipotecaria: a los de Fulano y Mengano  y a los de Iberdrola, Inditex o Mercadona…

En la próxima entrega, Alazne Elosegui se ocupará de la incidencia de este impuesto en Bizkaia.

            Hay que ser absolutamente moderno

  Arhtur Rimbaud

Decía en el capítulo anterior que el Tribunal Supremo, en sentencia de once de septiembre de 2013, se había decantado por la denominada tesis moderna. Hablamos de la Sala de lo Civil. La vuelta de tuerca viene de la mano de la Sala de lo Contencioso, en sentencia de 5 de junio de 2018. En consideración a la sentencia civil citada, declara en su FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO que se produce una sola adquisición hereditaria y, por ende, un solo hecho imponible, no dos hechos imponibles ni dos devengos del impuesto, corolario de lo cual es la afirmación final de la reseñada sentencia civil según la cual “los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente” (las negritas son mías). Creo que el ponente, Francisco José Navarro Sanchís, podría haber matizado su texto en el sentido de declarar que, si hablamos de la sucesión entre el primer causante y el transmisario, hay solamente una adquisición hereditaria, es decir, un solo hecho imponible y  un devengo. Consecuentemente, en la sucesión entre transmitente y transmisario también hay un solo hecho imponible y un solo devengo.

Dicho esto, y retrocediendo unos meses, la Dirección General de Tributos, en Resolución Vinculante de fecha 2 de febrero de 2017, siempre siguiendo la tesis moderna, ya había señalado en su conclusión segunda que  “por la adquisición hereditaria del “ius delationis”, el nuevo heredero adquiere el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, de forma que si la acepta se convertirá en heredero directo de dicho primer causante y deberá liquidar el impuesto de sucesiones por esta herencia, de forma separada de la herencia del segundo causante, por la que también deberá liquidar el impuesto de sucesiones, pues solo aceptando la segunda se le transmitirá el derecho a aceptar o repudiar la primera”. Creo que el redactor de esta instrucción es más práctico que Su Señoría, pero el resultado final es el mismo.

Mientras nos movíamos en la órbita de lo civil, la cuestión tenía su importancia práctica y doctrinalmente, pero las haciendas entendían la norma según sus criterios. La Hacienda de Bizkaia, por ejemplo, consideraba al transmisario como sucesor del transmitente y la relación de parentesco entre ambos determinaba las reducciones de base y los tipos aplicables, si no estoy equivocado. Consecuentemente, la fecha clave de las operaciones de liquidación del impuesto de sucesiones era la fecha de fallecimiento del transmitente.

Desde el cinco de junio de este año, la cosa cambia porque esta sentencia incide directamente en la fiscalidad de este tipo de herencias y las Haciendas estatal, autonómicas y forales no la podrán ignorar.

Siguiendo al TS y a la DGT, estamos ante dos sucesiones. El hecho imponible es la adquisición de bienes o derechos por causa de muerte. Según el Código Civil los efectos de la aceptación de una herencia se retrotraen siempre al día de fallecimiento del causante. En el caso del ius transmissionis, la fecha que inaugura todas las opciones es la de defunción del transmitente. Solamente si se acepta la herencia del transmitente se puede aceptar la del primer causante. ¿Cuál es la fecha para el cómputo de los plazos de la herencia del transmitente? Obviamente, la de su muerte. Y ahora, supuesta, además, la aceptación de la herencia del primer causante, tendríamos que admitir que la fecha de defunción del primer causante será la que inicia el cómputo de plazos para esta herencia.

Si como apunta la DGT se tienen que presentar dos liquidaciones, cada una tendrá su fecha de inicio y de prescripción. Se puede aventurar que, en este caso, la herencia del primer causante se presentará a liquidación fuera de plazo en muchas ocasiones y en alguna otra estará prescrita.

Pongamos un ejemplo sencillo. Una mujer soltera y sin descendientes, a la que llamamos Luisa, fallece intestada. Hereda su madre, Juana, viuda, que a su vez fallece sin aceptar ni repudiar la herencia de su hija y sin haber modificado su testamento, en el que instituía herederas a sus dos hijas, Luisa y Lucía, por partes iguales. Lucía, hija sobreviviente (transmisaria) aceptando la herencia de su madre (transmitente) puede aceptar la herencia de su hermana Luisa (primera causante). Dependiendo del tiempo transcurrido entre el fallecimiento de Luisa y el de su madre, la liquidación de la herencia de Luisa puede que se presente fuera de plazo y puede que hasta haya prescrito, y todo ello sin ninguna culpa por parte de Lucía, porque su condición de doble heredera surge a raíz de la muerte de su madre.

Está por ver cómo van a actuar las Haciendas ante esta situación.